审查逮捕程序中辩护律师大有作为

　　一、笔者经办的一则成功案例

　　犯罪嫌疑人常某某涉嫌滥用职权一案，经某市人民检察院立案侦查。2013年6月4日常某某被刑事拘留，被羁押于某市看守所。

　　笔者作为本案的辩护律师先后于2013年6月7日、6月14日在某市看守所会见了常某某，听取了其对涉嫌滥用职权一案的供述与辩解，为其提供了法律帮助。

　　2013年6月9日，某市人民检察院向其上一级某省人民检察院报请逮捕。

　　2013年6月13日，某省人民检察院侦查监督处办案人员在某市看守所对常某某进行了讯问，听取了其供述和辩解。

　　2013年6月17日，以笔者所在律师事务所和辩护律师的名义向某省人民检察院侦查监督处提交了《不予批准逮捕申请书》，以常某某不符合逮捕条件为由，申请其作出不予批准逮捕的决定。

　　2013年6月21日，某省人民检察院依法作出不批准逮捕的决定。同日，某市人民检察院通知某市公安局立即释放常某某，并向其发放释放证明书。同日，某市人民检察院决定对常某某取保候审，并向其送达了取保候审决定书。此案现仍在某市人民检察院反渎职侵权局侦查之中。

　　二、辩护律师参与审查逮捕程序的依据

　　《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑事诉讼法》）第86条第2款规定：“人民检察院审查批准逮捕，可以询问证人等诉讼参与人，听取辩护律师的意见；辩护律师提出要求的，应当听取辩护律师的意见。”

　　最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》（以下简称《诉讼规则》）第54条规定：“在人民检察院侦查、审查逮捕、审查起诉过程中，辩护人提出要求听取其意见的，案件管理部门应当及时联系侦查部门、侦查监督部门或者公诉部门对听取意见作出安排。辩护人提出书面意见的，案件管理部门应当及时移送侦查部门、侦查监督部门或者公诉部门。”第309条规定：“在审查逮捕过程中，犯罪嫌疑人已经委托辩护律师的，侦查监督部门可以听取辩护律师的意见。辩护律师提出要求的，应当听取辩护律师的意见。对辩护律师的意见应当制作笔录附卷。”“辩护律师提出不构成犯罪、无社会危险性、不适宜羁押、侦查活动有违法犯罪情形等书面意见的，办案人员应当审查，并在审查逮捕意见书中说明是否采纳的情况和理由。”

　　以上法律和司法解释的规定就是辩护律师参与审查逮捕程序的根据。辩护律师提出法律意见，在审查逮捕程序中主要表现形式为《不予批准逮捕申请书》。

　　在制作和提供《不予批准逮捕申请书》时应当注意以下几个要点：

　　（1）提出申请的时间要求：审查逮捕过程中，应当及时、快速提交为宜。因为，按照《诉讼规则》第329条的规定，审查逮捕的期限太短，一般期限为7日，最长期限为10日。

　　（2）提出申请时的相关手续：有三种做法：其一是：向侦查监督部门提交律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函等依法享有辩护权的证明文件。这是某省人民检察院《检察机关审查逮捕阶段听取律师意见的规定（试行）》的规定；其二是：犯罪嫌疑人委托律师的，侦查机关（部门）在移送审查逮捕的案卷材料中应将律师会见函或者律师委托书等相关文书附卷，并注明律师的联系方式。此为绍兴市人民检察院、绍兴市公安局、绍兴市司法局联合制定的《关于审查逮捕阶段听取律师意见的若干规定》规定的做法。其三是：在本案中，辩护律师采用的做法既不是第一种做法，也不是第二种做法，而是一种混合做法，即提交的律师事务所公函是向某省人民检察院新制作的，而不是在接受常某某委托时向侦查机关提交的律师事务所公函；提交的授权委托书是辩护律师在接受常某某委托时向侦查机关提交的授权委托书，而不是新制作的。对于这些法律手续，某省人民检察院没有提出异议，而是予以受理，就说明这种做法没有问题。由此也可以把这种做法称为第三种做法。

　　关于律师事务所公函的形式，全国律协刑事专业委员会推荐的形式为《要求听取辩护律师意见的函》。 [1]笔者认为这种形式准确体现了《刑事诉讼法》规定的精神和听取辩护律师意见的特点，值得肯定和借鉴。

　　（3）提出申请的方式：从一般意义上看，辩护律师应当主动提出申请；在特殊情况下，检察监督部门也可以主动要求听取辩护律师的意见（《刑事诉讼法》第269条第1款）。在本案中，辩护律师就是以主动方式提出了《不予批准逮捕申请书》的。

　　（4）提出申请的形式：口头或书面。在本案中，辩护律师就是以书面方式提出了《不予批准逮捕申请书》。

　　（5）申请的内容：提出犯罪嫌疑人不构成犯罪、无社会危害性、不适宜羁押，侦查活动有违法犯罪情形等实体和程序方面的内容。本案中，辩护律师就是以常某某不符合逮捕条件为由，申请对其作出不予批准逮捕的决定。

　　关于侦查监督部门听取律师意见的方式问题，《刑事诉讼法》和《诉讼规则》均没有规定。参照某省人民检察院《检察机关审查逮捕阶段听取律师意见的规定（试行）》规定的做法，即检察人员听取律师意见，可以应约与律师见面，当面听取；也可以通过审阅律师递交的相关材料，书面听取。若事态紧急或受委托律师为外省市律师，检察人员还可以通过电话听取意见。绍兴市人民检察院、绍兴市公安局、绍兴市司法局联合制定的《关于审查逮捕阶段听取律师意见的若干规定》规定了书面听取和当面听取的方式。可见，听取律师意见的方式包括当面听取、书面听取和电话听取三种方式。

　　在本案中，侦查监督处的办案人员是采取了书面听取的方式，即审阅了承办律师提交的《不予批准逮捕申请书》。

　　三、逮捕与不予逮捕的依据

　　《刑事诉讼法》第79条第1款规定：“对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审尚不足以防止发生下列社会危险性的，应当予以逮捕：（一）可能实施新的犯罪的；（二）有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的；（三）可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供的；（四）可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的；（五）企图自杀或者逃跑的。”本条是对“一般逮捕条件”的规定，即逮捕应当同时具备“事实证据条件”、“刑罚条件”和“社会危险性条件”三个方面的条件。《诉讼规则》第139条对本条规定的5种“社会危险性”情形作出了进一步的细化。 [2]

　　《刑事诉讼法》第79条第2款规定：“对有证据证明有犯罪事实，可能判处十年有期徒刑以上刑罚的，或者有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚，曾经故意犯罪或者身份不明的，应当予以逮捕。”本条规定了3种径行逮捕的情形。对于这3种情形的犯罪嫌疑人，或者主观恶性较大，或者犯罪恶习较深，或者缺乏不予羁押的基本条件，都体现了较大的社会危险性，因此，无须再另行审查其社会危险性的条件。 [3]《诉讼规则》第140条是对径行逮捕条件的具体规定。

　　《刑事诉讼法》第79条第3款规定：“被取保候审、监视居住的犯罪嫌疑人、被告人违反取保候审、监视居住规定，情节严重的，可以予以逮捕。”本条是关于犯罪嫌疑人、被告人违反取保候审、监视居住规定可以转为逮捕的规定。《诉讼规则》第100条、第121条分别以《刑事诉讼法》第69条和第75条对犯罪嫌疑人、被告人取保候审、监视居住期间应当遵守的规定为基础，增加了“造成严重后果”、“严重妨碍诉讼正常进行”、“足以影响”、“两次”等后果性规定，形成了既有行为又有后果的规定。 [4]

　　《刑事诉讼法》从“应当逮捕”和“可以逮捕”的角度规定了逮捕的条件，但对于不予逮捕的条件却没有规定。《诉讼规则》分别从“应当不捕”、“无社会危险性不捕”和“符合监视居住条件不捕”三个角度规定了不予逮捕的情形。

　　《诉讼规则》第143条是“应当不捕”的规定，本条规定：“对具有下列情形之一的犯罪嫌疑人，人民检察院应当作出不批准逮捕的决定或者不予逮捕：（一）不符合本规则第一百三十九条至第一百四十二条规定的逮捕条件的；（二）具有刑事诉讼法第十五条规定的情形之一的。”《诉讼规则》第144条是“无社会危险性不捕”的规定，本条规定：“犯罪嫌疑人涉嫌的罪行较轻，且没有其他重大犯罪嫌疑，具有以下情形之一的，可以作出不批准逮捕的决定或者不予逮捕：（一）属于预备犯、中止犯，或者防卫过当、避险过当的；（二）主观恶性较小的初犯，共同犯罪中的从犯、胁从犯，犯罪后自首、有立功表现或者积极退赃、赔偿损失、确有悔罪表现的；（三）过失犯罪的犯罪嫌疑人，犯罪后有悔罪表现，有效控制损失或者积极赔偿损失的；（四）犯罪嫌疑人与被害人双方根据刑事诉讼法的有关规定达成和解协议，经审查，认为和解系自愿、合法且已经履行或者提供担保的； （五）犯罪嫌疑人系已满十四周岁未满十八周岁的未成年人或者在校学生，本人有悔罪表现，其家庭、学校或者所在社区、居民委员会、村民委员会具备监护、帮教条件的；（六）年满七十五周岁以上的老年人。”第145条是“符合监视居住条件不捕”的规定，本条规定：“对符合刑事诉讼法第七十二条第一款规定的犯罪嫌疑人，人民检察院经审查认为不需要逮捕的，可以在作出不批准逮捕或者不予逮捕决定的同时，向侦查机关提出监视居住的建议。”

　　四、本案辩护律师所持的理由

　　本案辩护律师在为常某某提交的《不予批准逮捕申请书》中所持的理由是：

　　1.常某某的行为不符合《刑事诉讼法》第79条第1款、《诉讼规则》第139条规定的应当予以逮捕的情形

　　（1）常某某涉嫌滥用职权案的主要证据已为侦查机关侦查确认，其不可能实施新的犯罪行为。特别是其在日常工作中表现突出，没有任何前科，不可能再犯新罪。

　　（2）常某某涉嫌滥用职权的行为不具有危害国家安全、公共安全或社会秩序的现实危险。

　　（3）常某某涉嫌滥用职权案的主要证据已被侦查机关侦查确认，已经不存在其可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供的情形。

　　（4）常某某不可能存在对本案举报人、控告人打击报复；且没有证据或迹象表明犯罪嫌疑人常某某可能对举报人、控告人打击报复。同时，常某某根本就不知道本案是否有举报人、控告人以及举报人、控告人为谁。

　　（5）常某某在纪委“两规”期间就如实供述了其涉嫌犯罪的行为，在侦查阶段也是如实供述自己涉嫌的犯罪行为，其本人不存在企图自杀或逃跑迹象的可能性。

　　2.常某某不符合《刑事诉讼法》第79条第2款、《诉讼规则》第140条规定的应当予以逮捕的情形

　　假如常某某的行为涉嫌构成滥用职权罪，那么，依据《中华人民共和国刑法》第397条第1款的规定，其可能被判处的法定刑最高为七年以下有期徒刑，并未达到《刑事诉讼法》第79条第2款、《诉讼规则》第140条规定的“可能判处十年有期徒刑以上刑罚”的条件。

　　3.常某某不符合《刑事诉讼法》第79条第3款、《诉讼规则》第100条、第121条规定的应当或者可以逮捕的情形

　　本案中，常某某被羁押，而非取保候审、监视居住，因此，不适用《刑事诉讼法》第79条第3款、《诉讼规则》第100条、第121条规定至为明显。

　　另外，本案中，常某某系个人犯罪，且只涉嫌滥用职权罪一个罪名，因此，本案不适用《诉讼规则》第142条关于实施多个犯罪行为或者共同犯罪案件犯罪嫌疑人的规定也是显而易见的。

　　据此，本案辩护律师依据《诉讼规则》第143条第1项的规定，提出常某某符合“应当不捕”的条件，申请对常某某作出不予批准逮捕的决定。

　　五、几点体会

　　尽管本案有些欠缺，如侦查机关报送审查逮捕时未告知辩护律师（《诉讼规则》第328条第2款），没有向常某某和辩护律师送达不予批准逮捕决定书，由此也就无从知悉对辩护律师所提意见是否采纳以及理由，但是，从总体上看本案是一起成功的案例。通过本案，有以下几个方面的体会值得归纳和总结：

　　1.要主动启动并积极参与到审查逮捕程序中来。“徒法不足以自行”，法律制定得再完美，离开人的实践，也不会发挥其应有的作用。尽管《刑事诉讼法》和《诉讼规则》对审查逮捕程序有了较为明确的规定，为辩护律师参与该程序提供了依据，但是，如果辩护律师只是被动等待审查逮捕程序中的办案人员主动听取其意见，其结果可能还是“等待”；如果辩护律师主动提出申请启动听取意见程序，并积极与侦查监督机关办案人员联系，申请安排见面，为犯罪嫌疑人提出有利的法律意见，其结果一是体现了辩护律师的独特价值；二是维护了犯罪嫌疑人即委托人的合法权益。本案就是辩护律师主动启动听取意见程序，并积极要求与办案人员面谈，尽管没有成功，但是积极主动地开展工作，是本案成功的要素之一。

　　2.要主动与在押犯罪嫌疑人沟通交流，并从中获取有利的申请事由。在侦查阶段，辩护律师没有阅卷权，调查取证权客观上也受到限制。因此，相关事实或证据的获取主要来源于犯罪嫌疑人。所以，会见犯罪嫌疑人，并了解相关事实或证据就显得尤为重要。在本案中，承办律师两次会见常某某，了解本案的相关事实或者相关证据。如其向辩护律师谈到其日常工作表现突出及在纪委“两规”期间就如实供述了其涉嫌犯罪的事实或证据后，辩护律师立即向其所在单位核实情况，得到了肯定答复，承办律师请求出具一份其工作表现的证明，其工作单位同意办理。辩护律师向某纪委核实情况，也得到了肯定的答复。这些事实或证据的取得为本案检察机关作出不批准逮捕的决定奠定了坚实的事实基础。

　　3.要积极主动与侦查机关了解相关情况。按照《刑事诉讼法》第36条的规定，辩护律师有权向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件的有关情况。辩护律师要充分利用这一规定，积极主动地向侦查机关了解案件的有关情况，从而为辩护律师启动和参与审查逮捕程序做好准备。在本案中，辩护律师一是向侦查机关了解常某某案件的有关情况，二是向侦查机关核实常某某陈述的关于其主动供述所涉嫌的犯罪行为的事实。侦查机关对这两个方面都给予了积极配合，从而为辩护律师申请不予批准逮捕的成功创造了条件。