是无偿代购还是居间介绍贩毒一审判决认定被告人多次贩毒三次判处有期徒刑三年，二审上诉被告人于某某是无偿代购还是居间介绍贩毒 本案二审承办律师：辽宁威旺律师事务所律师邹广杰 【一审判决】 ------------------------------------------------------- 2010年12月中旬的一天，被告人于某某在沈阳市某区药房门前，以人民500元的价格贩卖给佟某某冰毒0.5克。 2010年12月下旬的一天，被告人于某某在沈阳市某区药房门前，以人民500元的价格贩卖给佟某某冰毒0.5克，后与佟某某将该冰毒吸食。 2010年12月中旬的一天，被告人于某某在沈阳市某区药房门前，以人民500元的价格贩卖给佟某某冰毒0.5克，并剔除一点冰毒用于自己吸食。 被告人于某某违反国家毒品管理规定，明知是毒品而多次予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。判处被告人于某某有期徒刑三年。 【二审辩护思路】 ------------------------------------------------------- 邹广杰律师接受被告人于某某家属委托后，通过仔细分析一审判决，邹广杰律师认为于某某二审案件的关键点在于能否将多次即共计三次的贩卖行为减少一起，因为按我国关于毒品犯罪的相关司法解释的规定，三次贩卖属于情节严重，应处三年以上七年以下有期徒刑，那么如果二审仍然做从轻辩护则在本案被告人于某某没有减轻处罚情节的情况下，二审的辩护仍是徒劳无益的。若二审中减少一起贩卖的事实，则被告人于某某的刑期将在三年以下进行量刑。 通过对一审判决书的仔细分析，邹广杰律师认为第二起于某某将冰毒贩卖给佟某某后，与其共同吸食存在很大疑点。经过到看守所会见被告人于某某，情况正如邹广杰律师所料，第二起贩卖事实并不存在，被告人说该冰毒是其自购并从家中取出后与佟某某共同在一起吸食的，并不存在任何贩卖的问题。同时邹广杰律师认为本案的第一起和第三起贩卖冰毒的事实被告人于某某并没有从中牟利，基于此邹广杰律师在刑事上诉状中提出了被告人的第一起和第三起行为系受吸毒者佟某某委托为其无偿代购毒品而非贩卖毒品。邹广杰律师及时为被告人于某某起草了刑事上诉状，在本案的上诉期限内向沈阳市中级人民法院提起了上诉。 目前，本案已上诉到了沈阳市中级人民法院。本案正在进一步的办理中，沈阳刑事律师网将进一步关注本案的后续动态。 附：邹广杰律师起草的刑事上诉状 刑 事 上 诉 状 上诉人：于某某，现羁押于沈阳市皇姑区看守所。 上诉人因不服沈阳市皇姑区人民法院（2011）皇刑初字第686号判决，认为该判决认定事实不清，适用法律错误，量刑过重，特依法提起上诉。 上 诉 请 求 一审判决认定事实不清，适用法律错误，对上诉人量刑过重，应当依法予以撤销并改判三年以下有期徒刑；减轻对上诉人的量刑。 事 实 与 理 由 一、一审判决认定事实认定不清，即一审判决认定起诉书指控的三起犯罪事实，系认定错误。 对于本案而言，就是对定罪量刑应做到“排除一切合理怀疑”的标准，得出“唯一性”的结论。做到“疑罪从无”。这是刑事法律打击犯罪和保护人权的双重需要。“孤证不得定案”也是现代刑事司法理念的原则。那么，关于上诉人是否向本案控方证人佟某某三次贩卖毒品的问题。即本案一审判决认定的三起贩卖事实是否成立？具体理由如下： （一）、第一起和第三起贩卖事实认定错误。上诉人系受吸毒者佟某某委托为其无偿代购毒品而非贩卖毒品。即上诉人系代购行为并不是居间介绍毒品买卖，即不是通过上诉人介绍后由买卖双方交易，而是受托购买。但上诉人主观上不是为了牟利，代购的毒品数量也未达到构成非法持有毒品罪的最低数量标准，其不构成任何犯罪。 1、对于该第一起和第三起贩卖事实，上诉人认为上诉人受吸毒者（佟某某）委托代购毒品，需要考查上诉人主观上是否以牟利为目的，如果上诉人主观上以牟利为目的，就相当于二道贩子的角色，应单独构成贩卖毒品罪。 在此上诉人认为通过对上诉人帮助代为购买毒品行为的分析，对本案上诉人行为的定性关键在于考查上诉人代购冰毒主观上是否以牟利为目的以及其代购冰毒的数量。上诉人居间帮助佟某某购买冰毒是基于佟某某的央求碍于情面，并未从中获得任何利益和好处（即500元是上诉人购买的价格，买到后直接交给佟某某，在此过程中上诉人并未加价或变相加价卖给佟某某；且该500元也是上诉人从佟某某处取得后支付给贩卖者的，上诉人并未从中有任何牟利）；同时上诉人事先也未接受贩卖者的委托，况且佟某某购买冰毒是用于自己吸食，代购冰毒的数量为1.5克，尚未达到我国《刑法》第三百四十八条规定的非法持有毒品罪规定的冰毒数量达到10克的最低标准，根据最高人民法院2008年《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》之规定：“有证据证明行为人不是以牟利为目的，为他人代购仅用于吸食的毒品，毒品数量超过刑法第三百四十八条规定数量最低标准，构成犯罪的，对托购者、代购者均构成非法持有毒品罪。”故对于上诉人主要是想帮助购买毒品者，主观上仅对实现毒品交易具有放任心态的代购者，上诉人的行为实质上是一种为消费而代他人购买毒品的行为，不宜认定为犯罪。 2、上诉人不以营利为目的而为他人代购仅用于吸食的毒品行为不能作为贩卖毒品犯罪处罚：首先在主观意图上，上诉人的代购行为既明显区别于贩卖毒品中卖方的贩卖行为，而且并没有与实际贩毒者的共同故意；在客观行为上，代购的上诉人是毒品传递者的身份，实际是非法持有毒品的状态；在行为危害性上，代购的上诉人的主观故意来自于托购者委托，毒品最终流向托购者的结果明显区别于贩卖毒品罪中毒品流向不特定人员的严重后果。 3、针对一审判决认定第三起：“并剔除一点冰毒用于自己吸食”上诉人认为剔除一点毒品，是事后佟某某为感谢上诉人代购行为而赠与的。但上诉人认为接受赠与的行为并不能认定上诉人就具有牟利目的，并不属于从中牟利。 4、上诉人是受吸毒人员佟恩明之托帮助代购毒品，并非向佟恩明报告哪有毒品出售、如何同毒贩联系等信息，佟恩明并未参与到交易当中，而是上诉人全权代理佟恩明直接实施了购买毒品的行为，因此，上诉人并非居间介绍的情形，应当是一种委托关系。 5、上诉人在主观方面，只是基于朋友关系接受佟恩明委托而帮其代购用于吸食的毒品，并无贩卖毒品的主观故意；上诉人在客观方面，上诉人从佟恩明处拿到钱款后才帮助佟恩明购买毒品，随后又将所买毒品全部交给了佟恩明，没有从中牟利。上诉人的行为是一种典型代购行为，不具有贩卖的性质。因此，上诉人的行为不符合贩卖毒品罪的构成要件，不构成贩卖毒品罪。 综上，上诉人的代购行为的实质关键在于代购的上诉人的主观故意的内容，根据字面意思也不难理解，代购，就是代替他人购买。所以，代购的上诉人没有从中牟利，上诉人主观上仅具有购买毒品的故意，不具有贩卖毒品的故意。 （二）、第二起贩卖事实认定错误。上诉人在该起事实中与佟某某共同吸食属实，但毒品来源系上诉人自购而非系贩卖给佟某某后两人共同吸食。 上诉人在侦查机关所作的第二起贩卖事实的供述，系侦查人员告诉上诉人佟某某等人已经证实上诉人共有三次贩卖的事实，你不承认就是认真态度不好，且上诉人当时并不清楚也不了解贩卖三次属于多次贩卖，属于贩卖毒品罪中的情节严重行为，当时想即使供述了三次贩卖也无所谓，因为贩卖的数量仅1.5克刑期应该不是特别重。基于此心里在该第二起事实根本不存在贩卖的情况下，上诉人在侦查机关违心的作出了贩卖的有罪供述。现上诉人认为根据《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》(简称《南宁会议纪要》)中指出：“有些毒品犯罪案件，往往由于毒品、毒资等证据已不存在，导致审查证据和认定事实困难。在处理这类案件时，只有被告人的口供与同案其他被告人供述吻合，并且完全排除诱供、逼供、串供等情形，被告人的口供与同案被告人的供述才可以作为定案的证据。”之规定，上诉人在侦查机关的有罪供述完全系侦查人员的诱供行为所致，现上诉人已对此进行了合理解释，供述是可信的，应予以采信。 综上所述，全案认定的该三起贩卖事实只有佟某某的证言，该证言证明内容本身的真实性不能得到证明，更不能证明相关贩卖的案件事实。综观全案，佟某某的证言是单个孤立存在的，没有其它证据在案佐证，在上诉人否认且作出合理解释的情况下，该证言是绝对的孤证。同时一审判决在对上诉人代他人购买毒品这一行为性质的认定上并未结合上诉人及托购者佟某某的主观目的和心态来判断。在本案中，一审判决并无证据认定上诉人有贩卖毒品的行为，上诉人更没有从代购的行为中获利。据此，一审判决认定上述三起贩卖事实的证据不足、不充分，认定该三起贩卖事实依法不能成立。故一审判决认定事实不清，证据不足。 二、上诉人有如下酌情从轻处罚情节。 （一）、上诉人归案后认罪态度较好，对所犯贩卖毒品罪基本事实供认不悔，系真诚悔罪。 （二）、上诉人实施毒品犯罪的行为，完全出于一时的糊涂，具有很大的偶然性，系初犯。在此之前，上诉人一贯遵纪守法，社会表现良好，没有违法乱纪的行为，无前科劣迹。 （三）、上诉人犯罪情节相对较轻，所贩毒品数量较少，且未获利，社会危害不大，更多的是为帮助购买毒品者（本案佟某某系吸食者）达到消费毒品的目的，主观恶性相对较小。 （四）、上诉人应属于“以贩养吸”，应酌情从轻处罚。 上诉人本人吸毒，其贩卖毒品的行为属于“以贩养吸”。最高人民法院2008年《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》中指出，“对于以贩养吸的被告人，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量，但量刑时应考虑被告人吸食毒品的情节，酌情处理。”因此，希望二审法院在量刑时考虑该情节，酌情予以从轻处罚。 （五）、上诉人也是名吸食毒品人员，本身也是毒品的受害者。 （六）、上诉人家有老母67岁需赡养，家庭负担重。上诉人真诚悔过自新，渴望早日回到社会承担起为人子的家庭责任。 综上所述，上诉人认为，一审判决认定事实不清，适用法律错误，对上诉人量刑过重，请求二审法院撤销一审判决，依法改判上诉人在三年以下量刑，减轻对上诉人的处罚！ 此致 沈阳市中级人民法院 上诉人：于某某 二○一一年八月三十一日 【律师声明】 ------------------------------------------------------- 本文章允许转载，但转载的同时，请务必注明文章的出处（沈阳刑事辩护律师网www.sylawyer2000.com）及作者,否则将追究责任。浏览者通过本网站知悉当事人的有关情况，有为之保密的义务，否则本网律师将循法律途径追究有关人员的相关责任。
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