试论代购毒品行为的定性

 试论代购毒品行为的定性

 内容摘要：对于短距离代购毒品且不赢利的，如数量达到刑法第348条规定的最低标准，代购者与托购者共同构成非法持有毒品罪。代购人从中牟利的，应定性贩卖毒品罪。代购者长距离运输毒品的定性，其行为符合运输毒品罪的犯罪构成，应以运输毒品罪定罪处罚。

 关键词：代购毒品  非法持有  贩卖  运输

 在毒品案件中，行为人代他人购买毒品的定性在理论上存在争议，在司法实践中亦有不同认识，而行为人代他人购买毒品存在不同的情况，有到住所附近这种短距离购买毒品的情况，还有办理托运、乘坐飞机、火车等交通工具长途运输，此外还有在代购过程中赢利等情形，笔者结合我院近年来的办案实例加以分析。

 一、短距离代购毒品且不赢利

 在此种情形中，行为人处于贩毒者与吸毒者之间，不可否认，正是由于代购者的介入，使毒品交易最终完成，其行为似有一定的社会危害性，但其与何人构成共犯关系值得商榷，司法实践中曾有观点认为代购者的行为构成贩卖毒品罪，因为其主观明知双方将有毒品交易行为而介入其中，客观上实施了促成双方交易完成的行为，故其行为符合贩卖毒品罪的构成要件，已构成贩卖毒品罪，此种观点在2000年之前的法院判决中大量存在。2000年4月4日最高人民法院《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》的颁布，彻底否定了此种观点，该纪要中明确规定：有证据证明行为人不是以营利为目的，为他人代买仅用于吸食的毒品，毒品数量超过刑法第三百四十八条规定数量最低标准，构成犯罪的，托购者、代购者均构成非法持有毒品罪。笔者认为该纪要对于短距离代购毒品的定性应有一定道理，现对于该种行为的定性理论界和司法实践中均无分歧，如行为人购买少于10克的少量毒品，一般认为不构成犯罪，而多于10克毒品，代购者与托购者共同构成非法持有毒品罪。

 此外，代购毒品不同于明知他人实施毒品犯罪而居间介绍，明知他人进行贩卖毒品犯罪行为，而为此居间介绍的，其行为与贩卖毒品行为人构成共同犯罪，不论是否赢利，均应构成贩卖毒品罪。

 二、代购毒品从中牟利

 代购人从中牟利的，其行为完全符合贩卖毒品罪的构成要件，应定性贩卖毒品罪，该观点不存在分歧，不再赘述。

 三、代购者长距离运输毒品的定性

 代购者采取乘坐飞机、火车等交通工具或者邮寄等方式跨省长距离运输毒品如何定性，在司法实践中存有分歧，在2000年最高人民法院《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》颁布后，纪要中的观点引起了广泛争议。按照该纪要的观点，只要是不以营利为目的为他人代买仅用于吸食的毒品，不论是邮寄、乘坐飞机、火车，还是到附近购买，均以非法持有毒品罪定罪处罚。显然，行为人以邮寄或者飞机、火车等交通工具长途运输毒品的行为完全符合刑法第三百四十七条之规定，已构成运输毒品罪，而2000年纪要的观点与刑法第三百四十七条的规定相矛盾。经过八年的审判实践，2008年底最高人民法院颁布了《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》，该纪要中规定：有证据证明行为人不以牟利为目的，为他人代购仅用于吸食的毒品，毒品数量超过刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的，对托购者、代购者应以非法持有毒品罪定罪。该观点仍延续2000年座谈会纪要中的观点，但在2008年座谈会纪要中又作如下规定：对于吸毒者实施的毒品犯罪，在认定犯罪事实和确定罪名时要慎重。吸毒者在购买、运输、存储毒品过程中被查获的，如没有证据证明其是为了实施贩卖等其他毒品犯罪行为，毒品数量未超过刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的，一般不定罪处罚；查获毒品数量达到较大以上的，应以其实际实施的毒品犯罪行为定罪处罚。不难看出，对吸毒者即代购、托购关系中的托购者实施购买毒品中行为的如何定性，纪要中出现了相互矛盾的观点。如前规定，显然吸毒者如委托他人购买较大数量的毒品在运输毒品过程中被查获的，应认定为非法持有毒品罪，而按后一规定，应以其实际实施的毒品犯罪行为定罪处罚，即运输毒品罪定罪处罚。该纪要可以说给司法审判活动带来了混乱，笔者认为，司法解释和带有司法解释性质的法院座谈会纪要均应按刑法规定的犯罪构成进行解释，而不能超越刑法的相关规定，行为人采取长途运输毒品的形式使毒品由甲地到达乙地，不管行为人是自己吸食，还是代他人购买，其行为均符合运输毒品罪的犯罪构成，就应以运输毒品罪定罪处罚。

 在上述观点支持下，我院分别于2006年5月、2010年11月起诉了冯某某运输毒品一案和金某某运输毒品案，在冯某某运输毒品一案中，冯某某系吸毒者，其在天津购买200余克甲基苯丙胺，后驾车至北京被抓获；在金某某运输毒品一案中，金某某为他人在沈阳市代购20克左右甲基苯丙胺，并采取长途托运的方式运输至北京，上述两个案件我院均以运输毒品罪起诉至法院，法院最终均支持了我院的起诉意见，以运输毒品罪对两名被告人判处刑罚。

（作者： 市检二分院  李松义）