从本案看贩卖毒品罪的认定

从本案看贩卖毒品罪的认定

www.jsfy.gov.cn 来源：江苏法院网  作者:陈建斌 徐晔桦  更新时间：2010-12-15 10:55:01  

朱某与吴某是朋友关系。朱某为吴某吸食所需，先后多次应吴某请求从他人处购得少量冰毒，再以原价销售给吴某。对于朱某的行为，一方观点认为朱某明知“冰毒”是毒品，仍多次向他人销售，其行为已构成贩卖毒品罪；另一方观点则认为朱某没有通过毒品牟利，只是为帮朋友的忙从中转手，且数量较少，不构成犯罪。那么贩卖毒品罪是否必须以牟利为要件？朱某的行为属于何种性质？是否构成犯罪？对此，笔者的观点如下：

1、贩卖毒品罪无须以牟利为要件。

《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款规定，走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。同时该条第四款规定，走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

根据该条规定，贩卖人是否以牟利为目的不是构成贩卖毒品罪的必备要件。事实上，法律规制该罪的目的是为了保护一种社会管理秩序，而即使是没有牟利目的的贩卖毒品行为同样会妨害社会管理秩序。因此，判断朱某的行为是否构成贩卖毒品罪不能从牟利与否这一特征上分析。

2、朱某应他人请求购买毒品再转卖的行为系代购行为。

毒品交易中的代购行为是代购人应委托人的委托从他人处购买一定数量毒品再转卖给委托人的行为。实践中代购行为分为两种情形，一是有偿代购，二是无偿代购。第一种情形中，代购者代购毒品转交购买毒品者并赚取利润，其本质就是一种贩卖毒品的情况，因此，对于有偿代购毒品的行为应当认定为贩卖毒品行为。对于第二种情形，根据《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》规定，如果有证据证明行为人不是以牟利为目的，为他人代购仅用于委托人本人吸食的毒品的，不构成贩卖毒品罪，如果数量较大的，可以以非法持有毒品罪处罚。

本例中朱某的行为均是应吴某的请求从他人处购买毒品后再转卖给吴某用于吸食，其都以进价卖出，不是以牟利为目的，且数量较小，不构成犯罪。

3、代购行为区别于居间介绍买卖行为。

毒品交易中的居间行为，通常是指在毒品交易双方之间进行介绍、联系，以实现毒品交易为目的的行为。实践中居间介绍买卖毒品的行为有多种类型：有为买家介绍卖主的，有为卖家介绍买主的，有在买卖双方之间牵线搭桥、摄合成交的。对于居间介绍买卖毒品的行为是否构成贩卖毒品罪，要分不同情况对待：对于为卖家介绍买主或在买卖双方之间介绍、摄合，促成毒品交易的，不论介绍人有没有牟利的目的，是否实际获利，都应当以贩卖毒品罪处罚。因为在这两种情况下，介绍人明知卖主有贩卖毒品的故意，仍然为其寻找、介绍买主，显然是贩卖毒品罪的共犯。如果介绍人仅仅是为买家介绍卖主，则要看介绍人是否有牟利的目的，具有牟利目的的，则构成贩卖毒品罪；没有牟利目的的，还要看介绍人是否明知买主是为了贩毒而购买，如果明知买主是为了贩毒而购买仍然为其居间介绍的，则构成贩卖毒品罪，如果仅仅是为吸毒者提供信息、介绍机会，则不构成贩卖毒品罪。

根据居间行为的性质，居间人对委托人与第三人之间的合同没有介入权，上例中朱某是先从他人处购得毒品后再转卖给吴某的，不属于居间介绍买卖毒品行为。

综上，朱某的行为系无偿为他人代购仅用于吸食的毒品的行为，且数量较小，不构成犯罪。

 作者单位：如东县人民法院