代售毒品与代购毒品之区分 代售毒品与代购毒品之区分 曾淑琴 2010年11月张某告诉邹某：“我有冰毒出售，如果有人要货，你就过来拿货帮忙卖。”邹某听后点头答应。2011年1月3日，罗某毒瘾发作，打电话委托刘某帮忙买些冰毒，刘某马上联系邹某，得知邹某有冰毒出售，随即从罗某处取得1000元现金，从邹某处购得了4粒冰毒，随后将这4粒冰毒全部交给了罗某，罗某当即吸食了2粒冰毒，同时还邀请刘某跟着吸了几口。1月4日缉毒人员从罗某身上缴获吸剩下的两粒冰毒。经鉴定，该2粒冰毒含甲基苯丙胺成分，净重0.225克。 本案中邹某构成贩卖毒品罪是不争的事实。 贩卖毒品是指明知是毒品而非法销售或以贩卖为目的而非法收买毒品的行为。贩卖毒品罪属于行为犯罪，无论毒品数量多少，只要犯罪嫌疑人以贩卖的故意实施了倒卖毒品的行为就构成贩卖毒品罪。 但对刘某的行为定性存在分歧。 观点一：刘某的行为属于居间介绍买卖毒品的行为，构成贩卖毒品罪的共犯。 持此观点者认为：居间介绍包括为卖方居间提供交易机会或为买方居间提供交易机会，并通过沟通、牵线搭桥促成毒品交易完成。刘某的行为属于为买方居间介绍收买毒品。因此，其在主观上和毒品贩卖者对毒品有着一致的认识，是知道自己代购毒品的行为实质上就是帮助了销售毒品者完成了销售毒品的行为，因而主观上是积极希望并追求贩卖毒品的结果发生。尽管其并未从中营利，但营利只是贩卖毒品者的追求目的，并非贩卖毒品罪的构成要件。同时，根据最高人民法院关于执行《全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定》的若干问题的解释第二条第四款规定：居间介绍买卖毒品的，无论是否获利，均以贩卖毒品罪的共犯论处。因此，对刘某的行为应当以贩卖毒品的共犯论处。 观点二：刘某不构成犯罪。 1、刘某不构成贩卖毒品罪。刘某的行为不属于居间介绍买卖毒品。《刑法》对居间介绍并未作出规定，关于居间的解释，目前只有《合同法》第424条有规定：“居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。”居间的核心在于向给委托人提供交易机会，居间人并不参与交易，真正进行交易的是委托人和第三人，交易能否成功并不取决于居间人，居间人在交易过程中只是起到牵线搭桥的作用。案中刘某是受吸毒人员罗某之托帮助代购毒品，并非向罗某报告哪有毒品出售、如何同毒贩联系等信息，罗某并未参与到交易当中，而是刘某全权代理罗某直接实施了收买毒品的行为，因此，刘某并非居间介绍的情形，应当是一种委托关系。主观方面，刘某只是基于朋友关系接受罗某委托而帮其代购毒品，并无贩卖毒品的主观故意；客观方面，刘某从罗某处拿到货款后帮助罗某购买毒品，随后又将所买毒品全部交给了罗某，没有从中营利。刘某的行为是一种典型代购行为，不具有贩卖的性质。因此，刘某之行为不符合贩卖毒品罪的构成要件，不构成贩卖毒品罪。 2、刘某不构成非法持有毒品罪。 在代购毒品中，代购者是应他人委托而参与毒品交易，代理收购毒品。代购者的代购行为受委托人约束，因此，代购行为的定性因委托者收买毒品主观目的不同而存在差异： （1）委托者以贩卖为目的。委托者基于贩卖毒品委托代购者收买毒品，代购者接受委托帮助委托者代买毒品用于贩卖。此种情形，代购者和委托者有着贩卖毒品的共同故意，明知委托者收购毒品用于贩卖，而帮助收购毒品。由于贩卖毒品罪未规定以营利为目的为构成要件，因此，无论代购者是否从中营利，均构成贩卖毒品罪。 （2）委托者以吸食为目的。此情形又分为两种情况：①代购者以营利为目的，接受委托帮助吸食者收买毒品用于吸食。由于以营利为目的，在代购的过程中牟取差价，具有了倒卖毒品的性质，已经符合贩卖毒品罪的主观构成要件，事实上又实施了倒卖毒品的行为，因此，应当以贩卖毒品罪定罪。②代购者不以营利为目的，帮助吸毒者收买毒品用于吸食。此种情形，由于委托者不具有贩卖的目，收买毒品仅用于吸食，代购者也未从中营利，因此代购者和委托者不构成贩卖毒品罪。但是当有证据证明代买的数量达到非法持有毒品罪的最低标准时，可以非法持有毒品罪论处。 本案中，刘某帮助罗某购买毒品的行为属于上述中的最后一种情形，他和委托其代购毒品的罗某在主观目的上有着一致性。因此，即使是构成犯罪也应当是和罗某构成共犯，但是目前刑法对吸毒人员实施的毒品犯罪定性很慎重，除非有证据证明吸毒人员实施了其他毒品犯罪行为，否则一般不定罪处罚，或者，查获的毒品数量较大才以非法持有毒品罪处罚。非法持有毒品罪属于数额犯，只有持有毒品的数量达到较大标准才构成此罪，刑法第三百四十八条规定非法持有甲基苯丙胺需达到10克方可成立非法持有毒品罪。案中，刘某帮罗某代买了4粒冰毒，2粒已被罗某吸食，无法查清该两粒的具体数量，剩下的两粒经鉴定净重0.225克，显然，这4粒冰毒不可能达到10克的定罪标准。因此，刘某不构成非法持有毒品罪。
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