代购毒品行为定性应区分具体情形
作者：汪先顺，2010年9月27日首发于《检察日报》
毒品犯罪社会危害性极大，对此，我国一直坚持从严从重的禁毒政策。在打击毒品犯罪的实践中，对不同表现形式的代购毒品行为如何定性颇具争议。对此，笔者结合具体案例(涉案人员均系具有完全刑事责任能力的自然人)，对代购毒品以下四种典型情形进行分析。
■无偿为吸毒人员向指定的毒贩代购少量毒品
典型案例:甲和乙系朋友关系，乙是吸毒人员，长期吸食海洛因。乙请甲帮其购买0.5克海洛因，并将毒贩丙的地址告诉甲。甲依约办理，没有加价或截留毒品，也没有从乙处牟取其他利益。对甲代购毒品的行为，该如何定性?
笔者认为，乙知道丙贩毒，因为某些原因而委托甲向毒贩丙代购毒品，甲的代购行为在客观上与托购者乙亲自前往购毒具有相同的效果;况且，甲并未接受毒贩丙的委托帮其销售毒品，故甲不具有向乙贩卖毒品的故意，甲的代购行为不构成犯罪。
同时，笔者认为，甲的代购行为虽不构成犯罪，但仍是一种违法行为:其一，甲的代购行为对乙毒瘾加深起到了帮助作用，对此甲应有充分的认识，故该行为具有主观上的可责性;其二，甲在客观上帮助贩毒人员销售了毒品，侵害了国家的毒品管理秩序，故该行为具有客观上的违法性。在对甲不能适用刑罚的情况下，应当对其处以治安处罚，包括行政拘留和罚款(视具体情况单独或一并适用)，以示惩戒。
■无偿为吸毒人员向指定的毒贩代购大量毒品
典型案例:甲和乙系朋友关系，乙是吸毒人员，长期吸食冰毒。某日，甲前往某毒患严重地区办事，乙知道后立即联系甲，请甲帮忙从其指定的丙处购买13克冰毒。甲找到毒枭丙买到13克冰毒，并悉数带回交给乙，没有加价或截留毒品，也没有从乙处牟取其他利益。对甲代购毒品的行为，该如何定性?
对这种情形，司法实践中通常是对甲、乙均以非法持有毒品罪论处。最高人民法院《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》[法(2008)324号](以下简称《纪要》)也明确指出:有证据证明行为人不以牟利为目的，为他人代购仅用于吸食的毒品，毒品数量超过刑法第三百四十八条规定的最低数额标准的，对托购者、代购者应以非法持有毒品罪定罪。笔者认为，该纪要的规定符合刑法理论和禁毒政策，但实践中有一种情形需要确认:不以牟利为目的，为他人代购仅用于吸食的毒品，是否累计计算代购的数额?换言之，如果为某一人多次无偿代购毒品，或者为多人无偿代购毒品(均是供其吸食)，累计数额达到刑法第三百四十八条规定的最低数额标准的，对代购行为该如何定性处理?
有观点认为，无偿代购显然是一种帮助购买毒品的行为，如果是偶尔为一人代购毒品，一般不认定为犯罪，但是如果多次为多人代购毒品，则代购者的主观恶性、社会危害性加大，应当认定为贩卖毒品犯罪的共犯。笔者认为，此观点值得商榷。根据刑法第三百四十七条的规定，贩卖毒品罪的共犯不依数量论。而依前述观点，无偿代购毒品，数量小不成立贩卖毒品罪的共犯，数量大就成立贩卖毒品罪的共犯，这显然与刑法第三百四十七条的立法意愿相悖。
笔者认为，此类案件中的无偿代购者，除了特定情况下应按照非法持有毒品罪定罪之外，一般不应追究刑事责任，因为无偿代购者不具有实施其他毒品犯罪的故意。考虑到为一人多次代购毒品和为多人代购毒品的当事人主观恶性较大，若多次代购或为多人代购的数量达到刑法第三百四十八条规定的最低数额标准，对该当事人应以非法持有毒品罪论处;另一方面，对此类案件中单个托购者，若无证据证明其在被查获时持有数量较大的毒品，就不能认定为非法持有毒品罪。
■有偿为吸毒人员代购毒品
典型案例:甲和乙系朋友关系，乙是吸毒人员，长期吸食海洛因。某日，乙联系到甲，请甲帮其购买1克海洛因。甲与贩毒人员丙关系甚好，能以优惠价从丙处购买海洛因，其出于赚取一点毒资和毒品的考虑，向乙加收40元，并且在买到毒品后，截留约0.1克的海洛因。对甲代购毒品的行为，该如何定性?
笔者认为，甲为乙有偿代购毒品，其行为已构成贩卖毒品罪。《纪要》指出:代购者从中牟利，变相加价贩卖毒品的，对代购者应以贩卖毒品罪定罪。在此类案件中，代购者具备主观上的可责性和客观上的刑事违法性，因此是一种可罚的行为。至于牟利的范围，金钱利益毫无疑问是最为典型的;而其他非财产性利益，应严格限定在双方有约定或托购者明确承诺的可预期的范围内。
■为吸毒人员寻找毒源并代购毒品
典型案例:甲和乙系朋友关系，乙是吸毒人员，长期吸食海洛因。某日，乙想吸食毒品，但联系不到以前向其销售毒品的毒贩(该毒贩已被公安机关抓获)。乙于是联系甲，委托其帮忙购买0.5克海洛因。甲出于帮助朋友的考虑，找到毒贩丙买了0.5克海洛因，没有加价或截留毒品，也没有从乙处牟取其他利益。对甲帮乙购买毒品的行为，该如何定性?
笔者认为，甲帮助乙购买毒品，表面上看是代购，但实际上是两种一种“居间行为”。此案具体可分为两种情况:一是甲本来就认识毒贩丙，在受乙委托后，联系丙并购买毒品;二是甲自己也不认识贩毒人员，但通过多方打听找到毒贩丙，并帮乙购买毒品。两种情形中，吸毒者乙均是购买不到毒品，而甲作为代购者通过自己努力促成了吸毒者与贩毒者的毒品交易的成功。因此，甲在乙、丙之间实际上是起到了一种居间介绍的作用。甲代购毒品的行为，虽不是积极、主动地为毒贩丙销售毒品，但其积极寻找毒源，并放任了毒品交易的发生，对甲应以贩卖毒品罪的共犯论处。
而在司法实践中该如何区分居间介绍与代购?笔者认为，主要应从两个方面来分析:
一是代购者的行为表现不同。居间介绍是代购者按自己的意志联系、寻找毒源及购买毒品(一般是托购者指定的某种毒品)，其行为主要受自己的意志支配，主动性很明显;而代购是代购者被动地按托购者的意思办事，即向指定的毒贩购买指定数量、品种的毒品，没有明显的主动性。
二是代购者所起的作用不同。在居间介绍的情形中，托购者与毒贩一般互不认识，没有毒品买卖上的联系，毒品买卖交易完全靠代购者的居间行为来完成，少了代购者的“关系”或“努力”，毒品交易将无法达成;而在代购的情形中，托购者与毒贩有直接或间接联系，代购者的帮助行为对毒品交易并不起决定性的作用。
(作者单位:海南省东方市人民检察院)
