吉安市中级法院案例：已达退休年龄、入职后没有参保且尚未享受养老保险待遇，发生工伤可以认定

江西省吉安市中级人民法院

行 政 判 决 书

（2020）赣08行终163号

上诉人（原审被告）吉安县人力资源和社会保障局，住所地江西省吉安市吉安县城文山路9号，统一社会信用代码11361021748508488A。

法定代表人李财生，局长。

委托诉讼代理人罗顾青，男，住吉安县，系该局工作人员。

委托诉讼代理人肖晋军，江西庐陵律师事务所律师。

上诉人（原审第三人）罗祥生，男，1958年5月4日出生，汉族，住江西省吉安市吉安县。

上诉人（原审第三人）罗智忠，男，1990年10月14日出生，汉族，住江西省吉安市吉安县。

上诉人（原审第三人）罗丽娟，女，1987年7月12日出生，汉族，住江西省吉安市吉安县。

上诉人（原审第三人）罗丽萍，女，1989年4月1日出生，汉族，住江西省吉安市吉安县。

上诉人（原审第三人）尹群莲，女，1930年3月8日出生，汉族，住江西省吉安市永新县。

以上五上诉人共同委托诉讼代理人肖发武，广东岭峰律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）江西建树电子科技有限公司，住所地：江西省吉安市吉安县凤凰工业园区，统一社会信用代码913608213146898329。

法定代表人刘仁辉，生产经理。

委托诉讼代理人鲁俊伟，浙江泽大律师事务所律师。

上诉人吉安县人力资源和社会保障局（以下简称吉安县人社局），上诉人罗祥生、罗智忠、罗丽娟、罗丽萍、尹群莲因诉被上诉人江西建树电子科技有限公司（以下简称江西建树公司）工伤认定决定一案，不服吉安市青原区人民法院（2020）赣0803行初72号行政判决向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。

一审法院经审理查明：李四妹出生于1964年12月27日，通过应聘于2016年11月1日至2018年12月7日在江西建树公司工作，职位是保洁员，月薪为2800元。2018年12月7日，李四妹在下班途中发生交通事故，造成其死亡，后经吉安县公安局交警大队（公交认字〔2018〕第00143号）道路交通事故认定书认定对方负事故全部责任，李四妹不负事故责任。2019年11月18日，罗祥生、罗智忠、罗丽娟、罗丽萍、尹群莲向吉安县人社局申请关于李四妹的工伤认定，提交了工伤认定申请的材料。2019年11月21日，吉安县人社局受理了罗祥生等人提交的工伤认定申请，后吉安县人社局对建树公司送达了工伤认定限期举证通知书。2019年12月2日，吉安县人社局作出吉县人社伤认字〔2019〕第610号《认定工伤决定书》（以下简称案涉认定工伤决定书）并送达双方当事人。

一审法院另查明，罗祥生系死者李四妹的丈夫，罗智忠系其儿子，罗丽萍、罗丽娟系其女儿，尹群莲系其母亲。李四妹没有享受基本养老保险待遇。

一审法院认为，案件各方当事人对李四妹入职时已达退休年龄、入职后没有参保且尚未享受养老保险待遇、李四妹在下班途中受到非本人主要责任的事故伤害的事实均无异议,该院对此予以认定。该案争议的焦点是吉安县人社局对李四妹受到伤害时已达退休年龄予以认定工伤的行为是否合法。

最高人民法院行政审判庭（2010）行他字第10号答复和（2012）行他字第13号答复属于具体个案的请示答复，其法律约束力仅限于个案本身，不具有普遍的法律效力。两答复出台之背景，在于对类似案情当时并无法律、法规及规章等规范性文件予以规定。

《中华人民共和国行政诉讼法》第六十三条第三款规定：“人民法院审理行政案件，参照规章”。依照《人力资源和社会保障部关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见（二）》（人社部发〔2016〕29号）第二条“达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇，继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的，用人单位依法承担工伤保险责任。用人单位招用已经达到、超过法定退休年龄或已经领取城镇职工基本养老保险待遇的人员，在用工期间因工作原因受到事故伤害或患职业病的，如招用单位已按项目参保等方式为其缴纳工伤保险费的，应适用《工伤保险条例》。”规定，如李四妹在50周岁（即法定退休年龄）之前进入江西建树公司工作，并继续工作至事发时，或者江西建树公司按项目参保等方式为其缴纳工伤保险费的，应适用《工伤保险条例》，江西建树公司应当承担工伤保险责任。但李四妹来江西建树公司处工作时已经超过50周岁，依照人力资源和社会保障部、住房和城乡建设部、安全监管总局、全国总工会《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》（人社部发〔2014〕103号）、人力资源社会保障部办公厅《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的通知》（人社厅函〔2017〕53号）和人力资源社会保障部、交通运输部、水利部、能源局、铁路局、民航局《关于铁路、公路、水运、水利、能源、机场工程建设项目参加工伤保险工作的通知》（人社部发〔2018〕3号）的有关规定，江西建树公司无法按项目参保等方式为其参保，则江西建树公司无须承担工伤保险责任。因此吉安县人社局根据最高人民法院行政审判庭（2010）行他字第10号答复作出工伤认定，没有法律法规依据。吉安县人社局作出的案涉认定工伤决定书适用法律、法规错误，依法应予撤销。江西建树公司诉请撤销上述决定，该院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（二）项之规定，判决：撤销吉安县人社局作出的吉县人社伤认字〔2019〕第610号《认定工伤决定书》。

上诉人吉安县人社局及罗祥生等5人均不服上述判决，向本院提出上诉。吉安县人社局的上诉理由是：一、一审判决认为上诉人吉安县人社局作出的案涉认定工伤决定书适用法律、法规错误理由不成立。1.现有法律、法规没有对超过法定退休年龄的农民工在工作时间内、因工作原因伤亡是否可以认定为工伤作出明确的规定，而最高人民法院行政审判庭（2010）行他字第10号及（2012）行他字第13号答复是根据当时的法律法规等规定，从立法精神和立法发展的需要，针对大量的超过法定退休年龄的农民工进城务工，却得不到合法的权益保障这一背景出台的。在这两个答复出台后各地相继援用或直接引用作为法律依据，该答复是可以作为裁判的理由和依据。2.最高人民法院行政审判庭的答复，虽然不能作为裁判的直接法律依据，但对同类案件情形具有指导援用的功能。所以上诉人吉安县人社局援用最高人民法院行政审判庭的答复作出案涉认定工伤决定合情合理合法。二、一审根据“人社部发〔2014〕103号、人社厅函〔2017〕53号、人社部发〔2018〕3号”的相关规定，认定被上诉人江西建树公司无法为受害人李四妹按项目参保等方式为其参保是错误的。上述文件规定的是对建筑业、铁路、公路等工程建设项目的建筑工人（农民工）允许按项目参保的方式缴纳工伤保险，以保障建筑工程领域的农民工的合法权益。但不能以此认定被上诉人江西建树公司无法为受害者李四妹按项目参保等方式为其参保。实际上江西建树公司也没有为李四妹缴纳工伤保险。《工伤保险条例》第二条规定：“中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师、会计所等组织和有雇工的个体工商户应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或雇工缴纳工伤保险”。以上规定并没有明确将超过法定退休年龄的劳动者排除在适用范围之外，且目前法律法规也没有规定劳动者的年龄上限。因此，劳动者是否超过法定退休年龄也并不必然影响工伤认定。本案中李四妹入职时虽已超过了法定退休年龄，但属于进城务工农民，未能办理退休手续，领取退休金，也未能享受基本养老保险待遇，根据最高人民法院行政审判庭的（2010）行他字第10号答复意见，用人单位聘用超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内，因工作原因伤亡的应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。虽然该答复针对的是特定请求事项，但其中体现的将超过法定退休年龄的务工农民纳入《工伤保险条例》保护范围的法律适用原则对于同类情形均应予以适用，而本案情形与上述答复属同类情形，援引该《答复》意见并没有不妥。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》[法释（2010）12号]第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”。李四妹虽达到法定退休年龄，但并没有享受基本养老保险待遇或领取退休金，不属于法律规定的不能享受工伤待遇的情形。被上诉人江西建树公司作为用人单位，有义务为李四妹缴纳工伤保险，李四妹依法应当享受工伤保险待遇。一审法院判决错误，请求二审法院予以纠正。

罗祥生等5人的上诉理由是：吉安县人社局作出的案涉认定工伤决定书适用法律、法规正确。最高人民法院发布的《关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》明确表明为统一法律适用，提升司法公信力，结合审判工作实际，就人民法院类案检索工作提出必须检索案例的意见，避免同案不同判。最高人民法院行政审判庭的（2010）行他字第10号及（2012）行他第13号答复中，均认定用人单位聘用超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内，因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。该两个案例为典型生效案例，本案与两案例极度相似，法院在进行裁判时应当进行参照，同案同判。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”本案中李四妹虽在被上诉人江西建树公司工作时已超过50周岁，但其作为劳动者是被上诉人江西建树公司的成员，并为其提供有偿劳动，且并未依法享受养老保险待遇或领取退休金，其与被上诉人江西建树公司之间实质就是劳动关系，从法理角度分析，李四妹在受聘期间受到事故伤害的应当适用《工伤保险条例》，请求二审法院依法裁判，维护上诉人的合法权益。

被上诉人江西建树公司辩称，最高人民法院行政审判庭的答复不属于法律，不具有普遍适用性，不能作为工伤认定的法律依据。该答复属于具体个案的请示答复，其法律约束力仅限于个案本身，不具有普遍的法律效力。原审判决正确，请求二审法院予以维持。

二审查明的事实与一审认定的事实一致，各方当事人对李四妹入职时已达退休年龄，入职后没有参保且尚未享受养老保险待遇及属于在下班途中受到非本人主要责任的交通事故伤害的事实无异议。

本院认为，根据《工伤保险条例》第十四条第（六）项规定，职工在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的，应当认定为工伤。本案中李四妹系下班途中受到非其本人主要责任的交通事故的伤害，其所受到的伤害符合该条例的规定。虽然李四妹入职时已达退休年龄，但其作为进城务工的农民工有劳动的权利。《人力资源社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见（二）》第二条规定“达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇，继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的，用人单位依法承担工伤保险责任。用人单位招用已经达到、超过法定退休年龄或已经领取城镇职工基本养老保险待遇的人员，在用工期间因工作原因受到事故伤害或患职业病的，如招用单位已按项目参保等方式为其缴纳工伤保险费的，应适用《工伤保险条例》”的情形不能包括李四妹的情形。参照最高人民法院行政审判庭（2010）行他字第10号答复及（2012）行他字第13号答复，李四妹发生的事故符合《工伤保险条例》第十四条第(六)项的情形，应当认定为工伤。被上诉人江西建树公司作为用工单位应承担李四妹的工伤保险责任。上诉人的上诉理由依法成立。原审法院认为上诉人吉安县人社局根据（2010）行他字第10号答复作出工伤认定没有法律法规依据，认定错误。江西建树公司的一审诉请缺乏事实和法律依据，依法应予驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第八十九条第一款第(二)项之规定，判决如下：

一、撤销吉安市青原区人民法院（2020）赣0803行初72号行政判决；

二、驳回江西建树电子科技有限公司的诉讼请求。

一审案件受理费50元，二审案件受理费吉安县人力资源和社会保障局预交50元，罗祥生、罗智忠、罗丽娟、罗丽萍、尹群莲预交100元，由江西建树电子科技有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　颜　莉

审判员　罗英秀

审判员　钟君林

二〇二〇年十一月二十三日

书记员　刘　铃