江西省律师协会律师办理建设工程法律业务操作指 引

江西省律师协会

赣律协秋字[2m8]55

关于印发<江两省律师协会律师办理建设工程

       法律业务操作指‘l>的通知

各设区市律师协会,厅直律师事务所工作委员会;

   98日,经省律师协会6届十五次常务理事会审议通过《江

西省律师协会律师办理建设工程法律业务操作指引》.现印发给

你们,请遵照执行。

   附件:《江西省律师协会律师办理建设工程法律业务操作指

引》

抄送:江西省司法厅领导;

   江西省司法厅办公室.律师工作处:

   江西省律师协会常务理事.监事.

江西省律师协会秘书处          2m8928日印发

江两省律师协会

律师办理建设程法律业务甘  录

第一章…………………..

第二章建设工程招投标……………

   第一节一般规定………………

   第二节………………..

   第三节………………

   第四节开标,评标和中标………

   第五节招标投标活动异议.投诉处理.

第三章建设工程合同的订立………..

   第一节合同的类型……………

   第二节合同主体适格性…………

   第三节合同的主要内容…………

   第四节合同各方主要权利义务……

   第五节与合同订立有关的其他事项

第四章建设工程合同的履行.………

   第一节一般规定………………

   第二节合同交底………………

   第三节建设工程工期管理………

   第四节建设工程施工安全管理……

   第五节建设工程材料,设备的供应…    第六节 建设工程签证与索赔管理……………

   第七节建设工程工程款的确认和支付………..

   第八节建筑工程质量管理

   第九节建筑工程竣工验收

   第十节建筑工程造价……..

   第十一节建设工程保修……

   第十二节建设工程勘察,设计.监理合同的履行:

第五章建设工程合同的争议解决…………….:

   第一节建设工程合同效力的认定……………

   第二节建设工程合同的法定解除……………

   第三节建设工程合同常见纠纷…………….:

   第四节建设工程合同纠纷的处理方式……….:

   第五节涉及建设工程价款、质量、

第六章………………

   第一节律师尽职调查………

   第二节建设工程价款优先覺偿权.

第七章………………

工期纠纷的司法鉴定148

……………..152

……………..153

……………175

……………..178第一章 总 则

11制订目的

   为规范本省律师办理有关建设工程的诉讼和非诉讼法律业

务,提高律师办理专业业务的服务质量和水平,特别是为使青年

律师能参与建设工程法律服务业务,省律师协会在参照全国律协

建设工程法律业务指gI,总结律师办理建设工程诉讼和非诉讼业

务经验的基础上制定本指引,供本省律师在办理建设工程法律业

务时参考。

12概念界定

   本操作指引所称建设工程,是指土木工程.建筑工程.线路

管道和设备安装工程及装饰.装修工程。

   发包人:具有工程发包主体资格和支付工程价款能力的当事

人以及取得该当事人资格的合法继承人;

   承包人:被发包人接受的具有工程承包主体资格及相应资质

的当事人以及取得该当事人资格的合法继承人:

   建设工程合同:承包人进行工程建设,发包人支付工程价款

的承发包双方就建设工程的主要内容达成一致意见的协议;

   分包工程:承包人所承包工程中的非地基和主体结构工程的

部分,经发包人同意,由总包人和分包人就分包项目达成一致意

见的工程:    分包工程的发包人:可以将其所承包工程中的非主体.非关

键性工程施工或劳务作业进行分包的承包人;

   分包工程的承包人:接受分包工程或劳务作业的具有相应资

质的当事人;

   建设工程分包合同;分包工程的承包人进行分包工程建设,

分包工程的发包人支付工程价款的合同。

   劳务分包合同:是措施工承包单位或者专业分包单位将其承

揽工程中的劳务作业发包给具有相应资质的劳务分包单位完成,

劳务分包单位进行劳务作业,施工承包单位或者专业分包单位支

付工程价款的合同。

13律师办理建设工程法律业务的基本原则

   由于建设工程法律事务疑难复杂,对律师业务能力要求较

高,律师办理建设工程法律业务应遵循如下原则:

   第一.忠诚守信原则.

   第二.专业负责原则

   第三,恪尽勤勉原则。

   第四,统筹全局原则。

14律师办理建设工程法律业务的基本要求

   律师办理建设工程法律业务,应依据与委托人签订的委托协

议所设定的具体服务内容和要求,在委托权限内依约履行职责,

应严格执行中华全国律师协会颁发的《律师执业行为规范(试行)》中关于防止利益冲突的有关规定,不得损害委托人的合法

权益;应保守当事人商业秘密和个人隐私,但按有关规定须向主

管司法行政机关通报案情及己失密或已解密的事项除外。

15本操作指引的业务适用范围

   本操作指引主要适用于律师从事建设工程非诉讼法律服务。

律师向委托人提供建设工程招投标、建设工程承发包合同管理,

工程质量和工程造价管理或建设工程全过程法律服务可参考本

操作指引。

律师代理委托人有关建设工程诉讼业务,本操作指引也根据比类

业务的具体情况作有相应的指导性操作规定,同样具有参考价

值.

第二章建设工程招投标

第一节一般规定

2l1提供法律服务的依据

   为维护建设工程招投标活动的合法性,保护招标人.投标人

的合法权益,保证工程项目质量,提高律师办理招投标业务法律

服务水平,依据我国《招标投标法》,《招标投标法实施条例》,《江西省实施(中华人民共和国招标投标法)办法》,《建筑法》、

《工程建设项目招标范围和规模标准规定》、《建筑工程设计招

标投标管理办法》(住建部今2Ⅲ’年第33号).《房屋建筑和市

政基础设施工程施工招标投标管理办法》.《工程建设项目勘察

设计招标投标办法》.《工程建设项目施工招标投标办法》.《江

西省房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标监督管理实施

办法》.《江西省房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标资

格审查办法》.《江西省房屋建筑和市政基础设施工程施工招标

投标评标办法》.《江西省装配弍建筑招标投标管理暂行办法》,

《江西省房屋建筑工程设计招标投标管理暂行办法》、《江西省

工程建设项目招标规模标准规定》.《评标委员会和评标办法暂

行规定(2Ⅲ34月修订)》.《工程建设项目招标投标活动

投诉处理办法(2013年修订)》及相关法律.法规和司法解释

的规定,制定本章。

2L2 适用范围

   律师办理建设工程勘察,设计,施工招标投标及其相关的法

律服务业务,可参考本章内容,第二节

221是否必须招标的审查

   根据《招标投标法》第三条及《江西省工程建设项目招标规

模标准规定》的规定,本省律师承办建设工程招标法律服务,首

先应查明委托人的工程项目是否属于必须公开招标的范围,并据

此提供宥针对性的法律服务。

222必须招标的工程建设项目

   根据《招标投标法》和《江西省工程建设项目招标规模标准

规定》的规定,大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益.

公众安全的项目,全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资

的项目,使用国际组织或者外国政府贷款.援助资金的项目,包

括项目的勘察,设计,施工.监理以及与工程建设有关的重要设

备,材料等的釆购,达到下列标准之一的,必须进行招标:

   [一)施工单项令同估算价在100万元人民币(房屋建筑和

市政基础设施工程施工项目50万元人民币或者建筑面积在1000

平方米)以上的;

   =)重要设备.材料等货物的采购,单项合同估算价在

50万元人民币以上的;

   (三)勘察.设计.监理等服务的采购,单项合同估算价在30万元人民币以上的;

   (四)单项合同估算价低于第(一)、[二)、[三)项规

定的标准,但项目总投资额在1000万元人民币以上的。

   1)根据《工程建设项目招标范围和规模标准规定》(国

家计委令第3号)的规定,关系社会公共利益,公众安全的基础

设施项目的范围包括:

   ①煤炭、石油,天然气.电力,新能源等能源项目;

   ②铁路,公路,城市道路.地铁,管道,桥梁,水运,航

空.邮政.综合交通枢纽等交通运输项目;

   ③电信枢纽.通信.信息网络等邮电通讯项目;

   ④防洪.灌溉.排涝.引(供)水.滩涂治理.水土保持.

水利枢纽等水利项目;

   ⑤污水排放及处理.垃圾处理.地下管道、公共停车场等

城市设施项目:

   ⑥环境污染防治.自然灾害防治.土地整治.矿山地质环

境恢复治理等生态环境保护项目;

   ⑦其他基础设施项目。

   2)关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围

包括:

   ①供水,排水.供电,供气,供热,污水和垃圾处理,公

共交通,公共停车场.园林绿化.照明等市政工程项目;    ②非经营性科技,教育,文化.卫生.体育,旅游,以及

社会福利设施等项目;

   ③保障性安居工程项目;

   ④写字楼等公共建筑工程项目;

   ⑤其他公用事业项目。

   3)使用国有资金投资项目的范围包括:

   ①使用各级各类财政性资金的项目;

   ②使用国有企业事业单位自有资金,并且国有资产投资占

控股或者主导地位的项目。

   [4)国家融资项目指县级以上人民政府依照法定权限融资

的项目,范围包括:

   ①使用政府发行债券所筹资金的项目;

   ②使用政府对外借款或者担保所筹资金的项目

   ③使用政府政策性贷款的项目;

   ④政府授权投资主体融资的项目;

   ⑤政府采用特许经营方式融资额项目。

   [5)使用国际组织或者外国政府资金的项目的范围包括;

   ①使用世界银行,亚洲开发银行等国际组织贷款资金的项

目:

   ②使用外国政府及其机构贷款资金的项目;

   ③使用国际组织或者外国政府援助资金的项目.223可不进行施工招标的项目

   律师应注意根据《工程建设项目招标范围和规模标准规定》、

《工程建设项目施工招标投标办法》和《房屋建筑和市政基础设

施工程施工招标投标管理办法》.《江西省实施<中华人民共和

国招标投标法>办法》规定,有下列情形之一的,可以不进行招

标:

   (一)涉及国家安全.国家秘密,抢险救灾或者属于利用扶

贫资金实行以工代赈需要使用农民工等特殊情况,不适宜进行招

标;

   (二)施工主要技术釆用不可替代的专利或者专有技术;

   [三)已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够

自行建设;

   (四)釆购人依法能够自行建设;

   (五)在建工程追加的附属小型工程或者主体加层工程,原

中标人仍具备承包能力,并且其他人承担将影响施工或者功能配

套要求;

   [六)停建或者缓建后恢复建设的单位工程,且承包人未发

生变更的;

   (七)施工企业自建自用的工程,且该施工企业资质等级符

合工程要求的;

   (八)建设项目的勘察.设计,釆用特定专利或者专有技术的,或者其建筑艺术造型有特殊要求的,经项目主管部门批准的;

   (九)需要向原中标人采购工程、货物或者服务,否则将影

响施工或者功能配套要求的;

   (十)安排财政性投资补助或者贴息资金之前,已经依法进

行勘察,设计.施工.监理或者与工程建设有关的重要设备,材

料等采购的;

   (十一)全部使用民营资金的项目,但法律.法规规定应当

进行招标的除外;

   [十二)法律,法规,规章规定的其他情形。

224工程招标的条件

   律师应当注意工程招标须具备下列条件:

   (一)招标人已经依法成立;

   [二)按照国家有关规定需要履行项目审批手续的,已经履

行审批手续;

(三)工程资金或者资金来源已经落实:

(四)施工招标的,应有满足施工需要的设计文件及其他技

术资料;

   [五)法律.法规、规章规定的其他条件。

225自行招标和委托招标

   律师应注意招标人具有编制招标文件和组织评标能力的,可

以自行办理招标事宜。任何单位和个人不得强制其委托招标代理机构办理招标事宜。依法必须进行招标的项目,招标人自行办理

招标事宜的,应当向有关行政监督部门备案。

   依法必须进行招标的项目,招标人自行办理招标事宜的,应

当具备以下条件:

   [1)具有项目法人资格或者法人资格;

   [2)具有与招标项目规模和复杂程度相适应的工程技术.

造价.财务和工程管理等方面的专业技术人员;

   3)聘请或者具有三名以上取得招标职业资格的专职招标

业务人员;

   4)具有熟悉和掌握招标投标有关法律.法规,规章的人

员。

   招标人自行招标的,应当在向项目审批.核准部门申报批准,

认定招标范围.招标方式,招标组织形式时,一并报送符合前款

规定的相关书面材料。

   招标人最近三年内在招标活动中受到处罚的,不得自行办理

招标事宜,应当实行委托招标。

   招标人不具有编制招标文件和组织评标能力的,工程建设项

目进行招标应当委托具有相应资格的招标代理机构进行招标。

226招标代理机构及其资格

   招标代理机构是依法设立,从事招标代理业务并提供相关服

务的社会中介组织。根据《工程建设项目招标代理机构资格认定办法》[201554日修正版)的规定,工程招标代理机构资

格分为甲级、乙级和暂定级。律师应注意工程招标代理机构可以

跨省.自治区.直辖市承担工程招标代理业务。甲级工程招标代

理机构可以承担各类工程的招标代理业务;乙级工程招标代理机

构只能承担工程总投资在1亿元人民币以下的工程招标代理业

务。暂定级工程招标代理机构,只能承担工程总投资在6000

元人民币以下的工程招标代理业务。

227公开招标和邀请招标

   招标方式可分为公开招标和邀请招标。公开招标是指招标人

以招标公告的方式邀请不特定的法人或者其他组织投标;邀请招

标是指招标人以投标邀请书的方式邀请特定的法人或者其他组

织投标。

在依法应当招标的工程建设项目中,有下列情形之一的,经批准

可以邀请招标:

   (一)项目技术复杂或有特殊要求,只有少量几家潜在投标

人可供选择的;

   (二)受自然地域环境限制的;

   (三)涉及国家安全,国家秘密或者抢险救灾,适宜招标但

不宜公开招标的;

   (四)釆用公开招标方式的费用占项目合同金额的比例过大;

   (五)法律,法规规定不宜公开招标的。    国家重点建设项目的邀请招标,应当经国务院发展计划部门

批准;地方重点建设项目的邀请招标,应当经各省、自治区、直

辖市人民政府批准。全部使用国有资金投资或者国有资金投资占

控股或者主导地位的并需要审批的工程建设项目的邀请招标,应

当经项目审批部门批准,但项目审批部门只审批立项的,由有关

行政监督部门批准。

   律师应注意招标人采用公开招标方式的,应当发布招标公

告,应当通过国家指定的报刊,信息网络或者其他媒介发布。招

标人釆用邀请招标方式的,应当向三个以上具备承担招标项目的

能力、资信良好的特定的法人或者其他组织发出招标邀请书。

   招标公告或投标邀请书应当载明招标人的名称和地址.招标

项目的性质.规模,实施地点和时间以及获取招标文件的办法等

事项。

228 招标人对投标申请人的资格预审

   律师应提示招标人可以根据招标工程的需要,对投标申请人

进行资格预审,也可以委托工程招标代理机构对投标申请人进行

资格预审。实行资格预审的招标工程,招标人应当在招标公告或

者投标邀请书中载明资格预审的条件和获取资格预审文件的办

法.

资格预审文件一般应当包括资格预审申请书格式.申请人须

以及需要投标申请人提供的企业资质.业绩.技术装备,财务状况和拟派出的项目经理与主要技术人员的简历.业绩等证明

材料。

   经资格预审后,招标人应当向资格预审合格的投标申请人发

出资格预审合格通知书,告知获取招标文件的时间.地点和方法,

并同时向资格预审不合格的投标申请人告知资格预审结果。在资

格预审合格的投标申请人过多时,可以由招标人从中选择不少于

7家资格预审合格的投标申请人,

229 招标文件

   [一)施工招标的招标人应当根据招标工程的特点和需要,

自行或者委托工程招标代理机构编制招标文件。律师应注意招标

文件应当包括下列内容:

   1)招标公告或投标邀请书;

   [2)投标人须知;

   3)合同主要条款;

   [4)投标文件格式;

   5)釆用工程量清单招标的,应当提供工程量清单;

   [6)技术条款:

   [7)设计图纸;

   8)评标标准和方法;

   9)投标辅助材料。

   招标人应当在招标文件中规定实质性要求和条件,并用醒目的方式标明。

   律师应注意依法必须进行施工招标的工程,招标人应当在招

标文件发出的同时,将招标文件报工程所在地的县级以土地方人

民政府建设行政主管部门备案。

   [二)律师应注意设计招标文件应当包括以下内容;

   [1)工程名称,地址、占地面积、建筑面积等;

   2)已批准的项目建议书或者可行性研究报告;

   3)工程经济技术要求;

   [4)城市规划管理部门确定的规划控制条件和用地红线图;

   5)可供参考的工程地质、水文地质.工程测量等建设场

地勘察成果报告;

   6)供水.供电,供气,供热.环保.市政道路等方面的

基础资料;

7)招标文件答疑.踏勘现场的时间和地点;

8)投标文件编制要求及评标原则;

9)投标文件送达的截止时间;

10)拟选用的合同示范文本或拟签订合同的主要条款;

11)设计深度要求;

12)未中标方案的补偿办法p

(三)律师应注意勘察设计招标文件应当包括下列内容

1)投标须知;    (2)投标文件格式及合同主要条款;

   3)项目说明书,包括资金来源情况;

   [4)勘察设计范围,对勘察设计进度.阶段和深度的要求;

   5)规划设计条件及建筑设计要求;

   6)勘察设计基础资料;

   )勘察设计费用支付方式,对未中标人是否给予补偿及

补偿标准;

   8)投标报价要求;

   [9)对投标人资格审查的标准;

   10)评标标准和方法;

   [11)投标有效期限;

   12)其他有关的实质性要求和条件。

第三节

231 投标人的资格审查

   律师应注意施工投标人应当具备相应的施工企业资质,并在

工程业绩.技术能力,项目经理资格条件.财务状况等方面满足

招标文件投出的要求。

   设计投标人应当具有与招标项目相适应的工程设计资质。境外设计单位参加国内建筑工程设计投标的,应当经省、自治区.

直辖市人民政府建设行政主管部门批准p

232投标文件

   律师应提示投标人应当按照招标文件的要求编制投标文件,

对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应。招标文件允许投

标人提供备选标的,投标人可以按照招标文件的要求提交替代方

案,并作出相应报价作备选标。律师应注意施工投标文件应当包

括下列内容:

   [一)投标函;

   (二)施工组织设计或者施工方案;

   (三)投标报价,如是工程量清单报价,应提请招标人考察

投标人投标报价是否存在不平衡报价等不规范投标报价的情况;

   [四)商务和技术偏差表,

   其中应包括拟派出的项目负责人与主要技术人员的简历,业

绩和拟用于完成招标项目的机械设备等。

   投标人应当在招标文件要求提交投标文件的截止时间前,将

投标文件密封送达投标地点。在招标文件要求提交投标文件的截

土时间后送达的投标文件,为无效的投标文件,招标人应当拒收.

招标人收到投标文件后,应当向投标人出具标明签收人和签收时

间的凭证,并妥善保存投标文件。在开标前,任何单位和个人均

不得开启投标文件.    投标人在招标文件要求提交投标文件的截止时间前,可以补

充、修改或者撤回已提交的投标文件,并书面通知招标人。补充、

修改的内容为投标文件的组成部分。在招标文件要求提交投标文

件的截止时间后送达的补充或者修改的投标文件内容无效。

   在提交投标文件截止时间后到招标文件规定的投标有效期

终止之前,投标人不得补充,修改、替代或者撤回其投标文件。

投标人补充.修改.替代投标文件的,招标人不予接受;投标人

撤回投标文件的其投标保证金将被没收。

233投标担保

   律师应注意招标人在招标文件中要求投标人提交投标担保

的,投标担保可以是银行保函(《国务院办公厅关于清理规范工

程建设领域保证金的通知》国办发[2Ⅲ6]49号,提倡使用保

函)),一般不得超过投标总价的2%,最高不得超过80万元。

   投标人应当按照招标文件要求的方式和金额,将投标保函或

者投标保证金随投标文件提交招标人。

234 联合投标

   律师应注意两个以上法人或者其他组织可以组成一个联合

体,以一个投标人的身份共同投标。联合体各力均应当具备承担

招标项目的相应能力和相应的勘察、设计.施工、监理资格条件。

由同一专业的单位组成的联合体,按照资质等级较低的单位确定

资质等级。    联合体各方应当签订共同投标协议,明确约定各方拟承担的

工作和责任,并将共同投标协议连同投标文件一并提交招标人。

联合体中标的,联合体各方应当共同与招标人签订合同,就中标

项目向招标人承担连带责任。

235投标人禁止行为

   投标人不得相互串通投标报价,不得排挤其他投标人的公平

竞争,损害招标人或者其他投标人的合法权益。

   投标人不得与招标人串通投标,损害国家利益,社会公共利

益或者他人的合法权益。

   禁止投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋

取中标.

   投标人不得以低于成本的报价竞标,也不得以他人名义投标

或者以其他方式弄虚作假,骗取中标。

第四节开标.评标和中标

241开标时间和地点

   律师应当注意审查,开标应当在招标文件确定的提交投标文

件截止时间的同一时间公开进行,开标地点应当为招标文件中预

先确定的地点。开标应当按照下列规定进行:    由投标人或者其推选的代表检查投标文件的密封情况,也可

以由招标人委托的公证机构进行检查并公证。经确认无误后,由

有关工作人员当众拆封,宣读投标人名称.投标价格和投标文件

的其他主要内容。

   招标人在招标文件要求提交投标文件的截止时间前收到的

所有投标文件,开标时都应当当众予以拆封.宣读。

   开标过程应当记录,并存档备查。

242无效投标文件的认定

   律师应注意,在开标时,投标文件出现下列情形之一的,应

当作为无效投标文件,不得进入评标程序:

   [一)逾期送达的或者末送达指定地点的;

   (二)未按招标文件要求密封的。

   投标文件有下列情形之一的,由评标委员会初审后按废标处

理:

   (一)无单位盖章并无法定代表人或法定代表人授权的代理

人签字或盖章的;

   [二)未按规定的格式填写,内容不全或关键字迹模糊.无

法辨认的:

   (三)投标人递交两份或多份内容不同的投标文件,或在一

份投标文件中对同一招标项目报有两个或多个报价,且未声明哪

一个有效,按招标文件规定提交备选投标方案的除外;    [四)投标人名称或组织结构与资格预审时不一致的;

   (五)未按招标文件要求提交投标保证金的;

   [六)联合体投标末附联合体各方共同投标协议的。

243评标委员会

   评标由招标人依法组建的评标委员会负责。律师应注意依法

必须进行招标的工程,其评标委员会由招标人的代表和有关技

术,经济等方面的专家组成,戍员人数为5人以上单数,其中招

标人,招标代理机构以外的技术,经济等方面专家不得少于成员

总数的三分之二。根据《评标委员会和评标方法暂行规定》第十

一条规定,评标专家应符合下列条件:

   (一)从事相关专业领域工作满八年井具有高级职称或者同

等专业水平;

   [二)熟悉有关招标投标的法律法规,并具有与招标项目相

关的实践经验;

   (三)能够认真.公正.诚实.廉洁地履行职责=

   评标委员会的专家成员,应当从依法组建的专家库内的相关

专家名单中确定。确定评标专家,可以釆取随机抽取或者直接确

定的方式。一般项目,可以采取随机抽取的方式;技术复杂,专

业性强或者国家有特殊要求的招标项目,采取随机抽取方式确定

的专家难以保证胜任的,可以由招标人直接确定。

   从本省抽取评标专家的,评标委员会应当在评标前二十四小时内组建;从全国范围内抽取评标专家的,评标委员会应当在评

标前三个工作日内组建.评标委员会成员人数为五人以上单数,

名单在中标结果确定前应当保密.

   律师应提醒发包人,根据《评标委员会和评标方法暂行规定》

第十二条规定,有下列情形之一的,不得担任评标委员会成员;

   [1)投标人或者投标人主要负责人的近亲属;

   2)项目主管部门或者行政监督部门的人员;

   3)与投标人有经济利益,可能影响对投标公正评审的;

   [4)曾因在招标.评标以及其他与招标投标有关活动中从

事违法行为而受过行政处罚或刑事处罚的。

   评标委员会成员的名单在中标结果确定前应当保密。

   律师参加评标委员会工作的注意事项:律师要注意审核开标

时间和地点的合法性.投标文件的有效性、有效投标文件是否对

招标文件的实质性内容作出胸应等,要根据项目特殊性起草有针

对性的询标提纲,审核评标方法的合法性等。

244 询标

   律师应注意,评标委员会不得向投标人提出带有暗示性或诱

导性的问题,或向其明确投标文件中的遗漏和错误。评标委员会

可以用书面形式要求投标人对投标文件中含义不明确的.对同类

问题表述不一致或者有明显文字和计算错误的内容作必要的澄

靖,说明或者补王。投标人应当采用书面形式进行澄清或者说明,其澄清或者说明不得超出投标文件的范围或者改变投标文件的

实质性内容。

   有下列情形之一的,评标委员会可以要求投标人作出书面说

明并提供相关材料:

   [一)设有标底的,投标报价低于标底合理幅度的;

   [二)不设标底的,投标报价明显低于其他投标报价,有可

能低于其企业成本的。

   (三)釆用工程量清单报价的,评标委员会认为投标报价存

在不平衡报价情况的。

   经评标委员会论证,认定该投标人的报价低于其企业成本

的,不能推荐为中标候选人或者中标人。

   律师为招标人起草询标提纲时应注意:不得向投标人提出

带有暗示性或诱导性的问题,或向其明确投标文件中的遗漏和错

误.只是通过询标澄清不确定的变数和相应的责任。需要澄清的

问题,是招投标过程中尚不确定的.中标后签订承发包合同时往

往又会容易产生争议的问题,例如总包管理费[包括管理范围和

取费基价),不同年限的保修金及相应保修年限的设置,对监理

单位的认可和配合工作措施、以及如果中标将选用什么合同文

本.如何适用等p

245 评标和评标方法

   评标委员会应当依据《招标投标法》及相关法律.法规的规定进行评标.并按照招标文件确定的评标标准和方法.评标内容,

中标条件,对投标文件进行评审和比较,并对评标结果签字确认;

设有标底的,应当参考标底。评标委员会不得随意改变招标文件

中确定的评标标准和方法.评标内容,中标条件,更不能制定新

的标准,方法.内容.条件。招标文件中没有规定的评标标准和

方法、评标内容、中标条件,不得作为评标委员会评标的依据。

   评标应当在公共资源交易中心专设的评标区内进行。除评标

委员会成员和协助计算机录入.计分的工作人员外,其他人员不

得进入评标区。

   评标委员会成员遇有疑难问题需要咨询的,有关人员应当在

公共资源交易中心专设的答疑区回答咨询。答疑区应当与评标区

隔离。

   评标可以釆用综合评估法,经评审的最低投标价法或者法律

法规允许的其他评标方法.

   评标委员会完成评标后,应当向招标人提出书面评标报告,

阐明评标委员会对各投标文件的评审和比较意见,并按照招标文

件中规定的评标方法,推荐13名有排序的合格的中标候选人。

招标人根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选

人确定中标人.使用国有资金投资或者国家融资的工程项目,招

标人应当按照中标候选人的排序确定中标人。当确定中标的中标

候选人放弃中标或者因不可抗力提出不能履行合同的,招标人可以依序确定其他中标候选人为中标人.招标人也可以授权评标委

员会直接确定中标人。

   使用民营资金为主的依法必须进行招标的项目,招标人可以

釆用评定分离的方式进行评标.定标,评标委员会完成评标报告

后,招标人组建定标委员会确定中标人。

246 确定中标人时限和条件

   评标委员会提出书面评标报告后,招标人应当在15日内确

定中标人;该时间内不能确定的,应当在投标有效期结束日的

30日前确定。中标人的投标应当符合下列条件之一:

   (一)能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价

标准;

   [二)能够满足招标文件的实质性要求,并且经评审的投标

价格最低;但是投标价格低于成本的除外。

   中标人确定后,招标人应当向中标人发出中标通知书,并同

时将中标结果通知所有未中标的投标人。

   中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。

247 确定中标人后向建设部门的报告

   律师应注意,依法必须进行招标的工程,招标人应当自确定

中标人之。起15日内,向工程所在地的县级以上地方人民政府

建设行政主管部门提交施工招标投标,懵况的书面报告.提交书面

报告时,应当同时附送下列文件或者文件的复印件:    [一)招标范围.招标方式.招标组织形式等基本情况,发

布招标公告的媒介;

   (二)资格审查文件及审查结果;

   (三)招标文件中投标人须知.技术条款,评标标准和方法,

合同主要条款等内容;

   [四)评标委员会的组成和书面评标报告:

   (五)中标结果及中标人的投标文件。

248退还投标保证金

   招标人与中标人签订合同后5日内,应当向中标人和未中标

的投标人退还投标保证金,投标保证金为现金的,应当同时退回

银行同期存款利息。

248 合同的签署

   招标人和中标人应当自中标通知书发出之。超30日内,按

照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同;招标人和中标人

不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。

   中标人不与招标人订立合同的,投标保证金不予退还并取消

其中标资格,给招标人造成的损失超过投标保证金数额的,应当

对超过部分予以赔偿;没有提交投标保证金的,应当对招标人的

损失承担赔偿责任。

   招标人无正当理由不与中标人签订合同,给中标人造成损失

的,招标人应当给予赔偿。249 中标无效的情形

   律师应注意,发生下列六种情形的中标无效:

   [一)招标代理机构违反《招标投标法》的规定,泄露应当

保密的与招标投标活动有关的情况和资料的,或者与招标人.投

标人串通损害国家利益.社会公共利益或者他人合法权益的,影

响中标结果的;

   (二)依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露已获取

招标文件的潜在投标人的名称.数量或者可能影响公平竞争的有

关招标投标的其他情况,或者泄露标底的,影响中标结果的;

   (三)投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的,投标

人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的;

   (四)投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虛作假,骗

取中标的;

   (五)依法必须进行招标的项目,招标人违反《招标投标

法》规定,与投标人就投标价格.投标方案等实质性内容进行谈

判,影响中标结果的;

   [六)招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定

中标人的,依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否

决后自行确定中标人的.

   依法必须进行招标的项目违反法律规定,中标无效的,应当

依照《招标投标法》规定的中标条件从其余投标人中重新确定中标人或者依照《招标投标法》重新进行招标。

2410可责令改正的四种招投标行为

   律师应注意,发生下列四种情形之一的,行政机关可以

令改正

   [一)违法不招标或规避招标。招标人违反法律规定,对必

须招标的项目不招标的,将必须进行招标的项目化整为零或者以

其他任何方式规避招标的,《招标投标法》第49条规定,可以

责令限期改正

   [二)违法限制投标.招标人以不合理的条件限制或排斥潜

在投标人的,对潜在投标人实行歧视待遇的,强制要求投标人组

成联合体共同投标的,或者限制投标人之间竞争的,《招标投标

法》第51条规定,可以责令改正

   [三)中标后改变投标实质性内容.招标人与中标人不按照

招标文件和中标人的投标文件订立合同的,或者招标人.中标人

订立背离招投标文件实质性内容的合同的,《招标投标法》第

59条规定,可以责令改正

   [四)违法干涉招投标活动。任何单位违反法律规定,限制

或者排斥本地区,本系统以外的法人或者其他组织参加投标的,

为招标人指定招标代理机构,强制招标人委托招标代理机构办理

招标事宜的,或者以其他方式干涉招标投标活动的,《招标投标

法》第62条规定,可以责令改正2410 应当重新招标的,僑彤

   律师要注意,发生下列两种情形的,应当重新招标:

   [一)投标人少于法定人数。《招标投标法》第28条规定:

投标人应当在招标文件要求提交投标文件的截止时间前,将投

标文件送达投标地点。招标人收到投标文件后,应当签收保存,

不得开启。投标人少于三个的,招标人应当依照本法重新招标”Q

   (二)所有投标均被否决。《招标投标法》第42条规定:

评标委员会经评审,认为所有投标都不符合招标文件要求的,

可以否决所有投标。依法必须进行招标的项目的所有投标被否决

的,招标人应当依照本法重新招标。

第五节招标投标活动异议.投诉处理

251一般规定

   律师可代理投标人和其他利害关系人处理招投标活动中的

异议.投诉事宜。投标人和其他利害关系人认为招标投标活动不

符合法律,法规和规章规定的,有权依法向招标人提出异议或向

有关行政监督部门投诉.

   招标投标活动是指招标.投标.开标.评标.中标以及签订

合同等各阶段。    其他利害关系人指投标人以外的,与招标项目或招标活动有

直接和间接利益关系的法人、其他组织和个人,如招标人。

   律师应当注意提示招标人,应当在资格审查文件.招标文件

中明确异议,投诉曼理的机构及其电话.传真.电子信箱和通讯

地址等信息。同时告知投标人及其他利害关系人在法定的时限内

行使异议或者投诉的权利.招标人应当依法处理异议,配合行政

监督部门处理投诉。(《关于规范全省房屋建筑和市政基础设施

工程招标投标活动异议与投诉处理实施意见》赣建招[2Ⅲ7]13

号)。

   投标人或者其他利害关系人除对涉及开标事项提出异议的,

应当向招标人提交异议书,招标人不接受的,异议人可向负责该

项目招投标监督的建设行政主管部门投诉,建设行政主管部门应

当责成招标人受理异议,并同时暂停该招标项目的招投标活动;

建设行政主管部门不得违法干预招标人对异议的处理和回复。

2511异议提出的期限

   (一)对资格预审文件有异议的,应当在提交资格预审申请

文件截止时间2日前提出;对招标文件有异议的,应当在投标截

土时间10a前提出;

   (二)对资格预审结果有异议的,应当在资格预审结果通知

书发出3日内提出;

   [三)对开标有异议的,应当在开标现场提出(异议应书面提出,由授权委托人签名即可),招标人应当当场作出答复,并

制作记录;

   投标人提出的异议如须提交评标委员会评审的,评标委员会

评审后应出具书面认定意见;

   [四)对评标结果有异议的,投标人或者其他利害关系人应

当在中标候选人公示期间提出。

2512异议提出的处理及期限

   (一)潜在投标人[或投标人)或者其他利害关系人对资格

审查文件或招标文件提出异议的,招标人应当自收到异议之日起

3日内作出答复,答复内容不得涉及商业秘密.异议的答复内容

如涉及到对资格审查文件或者招标文件的修改,招标人应按答疑

的方式告知所有的潜在投标人(或投标人)。未在规定时限内答

复的,行政监督部门应当责令招标人依法作出答复.作出答复前,

应当暂停招标投标活动;

   (二)投标人或者其他利害关系人对开标有异议的,应当在

开标现场提出,招标人应当当场作出答复,并制作记录。开标结

束后招标人不再受理投标人对开标事项提出的异议;

   [三)投标人或者其他利害关系人对依法必须进行招标的项

目的评标结果提出异议的,招标人应当自收到异议之日起3日内

作出答复;作出答复前,应当暂停招标投标活动;

   招标人处理异议需要进行检验,检测.鉴定,调查职证,组织专家评审或到外地调查的,所需时间不计入前款规定时限;

   (四)投标人或者其他利害关系人对评标结果提出异议且异

议成立的,招标人可按以下方式处理:

   1.异议事项为评审过程中的明显失误,分值汇总计算分值

有误等属于评标错误等情形的,招标人应当向招标项目行政监督

部门申请组织原评标委员会对有关问题进行纠正;

   2,招标人无法组织原评标委员会予以纠正的,招标人可参

照本《实施意见》第十三条的规定,向招标项目行政监督部门申

请组织复评委员会进行复评;

   异议问题纠正后,招标人应当再公示中标侯选人;

   (五)投标人或者其他利害关系人要求撤回异议的,应当以

书面形式提出。招标人同意撤回的,异议程序终止;

   [六)招标人应当在作出异议答复之日起2个工作日内,将

异议书和异议答复函报送该招标项目的行政监督部门=

2513投诉监督部门

   各级发展改革,建设,水利,交通.铁道,民航,信息产业

(通信,电子)等招标投标活动行政监督部门,受理投诉并依法

做出处理决定。

   各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管

道,设备的安装项目和市政工程项目的招投标活动的监督执法,

由建设行政主管部门负责。2514投诉书内容

   投诉应当提交投诉书[住建厅网站上有模板),律师代委托

起草投诉书事应注意如下内容:

   (一)投诉人的名称.地址及有效联系方式;

   [二)被投诉人的名称.地址及有效联系方弍;

   [三)投诉事项的基本事实:

   (四)相关请求及主张;

   (五)有效线索和相关证明材料。

2515 对投诉的要求

   (一)投标人或者其他利害关系人就《招标投标法实施条例》

第二十二条、第四十四条.第五十四条规定事项进行投诉的,应

当依法先向招标人提出异议,异议人对招标人作出的答复仍然存

在异议的,可在收到招标人异议回复函之。起10日内向有关行

政监督部门投诉,异议答复期间不计入投诉愛理期限内;招标人

依法.依规对异议问题作出答复后,投标人或者其他利害关系人

不得就同一事实和理由再次提出异议。

   [二)投诉的违法.违规事实应是客观存在的。投诉人不得

以投诉为名排挤竞争对手,不得进行虚假.恶意投诉,阻碍招标

投标活动的正常进行.如投诉人故意捏造事实,伪造证明材料的,

则属于虚假恶意投诉,行政监督部门将驳回投诉,并给予警告;

情节严重的,可以并处一万元以下罚款.    [三)投诉应当在投诉时效内提出。投诉人应当在知道或者

应当知道其权益受到侵害之日起十日内提出书面投诉.超过投诉

时效的,行政监督部门有权不予受理。

2516 行政监督部门投诉爱理的审查

   行政监督部门收到投诉书后,应当在3个工作日内进行审

查,视情况分别作出以下处理决定:

   (一)不符合投诉处理条件的,决定不予受理,并将不予受

理的理由书面告知投诉人。对依法应当在投诉前提出异议且仍在

异议期限内的,应告知投诉人及时向招标人提出异议;

   (二)投诉事项有多项,但只有部分事项符合投诉处理条件

的,对符合投诉处理条件的事项应当予以受理,并书面告知投诉

人不符合投诉处理条件的事项和不予爱理的理由;

   [三)对符合投诉处理条件,但不属于本部门受理的投诉,

书面告知投诉人向其他行政监督部门提出投诉;

   对于符合投诉处理条件并决定受理的,并将投诉受理决定告

知投诉人,投诉受理日即为收到投诉书之日。必要时,行政监督

部门可以责令暂停招标投标活动;

   [四)为维护投标人的合法权益,防止虚假投诉事件的发生,

行政监督部门可以要求投诉人的法定代表人或者参加投标(或资

格预审)的委托代理人,在作出是否受理该投诉之前到行政监督

部门确认其投诉书的真实性[要求确认其真实性的时间,不计入是否受理投诉的时间内).否则,可按不予受理处理。

2517投诉不予受理情形

   投诉可能不被受理。律师应提示委托人,投诉人投交的投诉

宥下列情形之一,行政监督部门将不予奧理;

   [一)投诉人不是所投诉招标投标活动的参与者,或者与投

诉项目无任何利害关系,或者无法证明其是招投标活动的参与者

或者其它利害关系的;

   (二)投诉事项不具体,且未提供有效线索,难以查证的;

   [三)投诉书未署具投诉人真实姓名,签字和有效联系方式

及提交有效身份证复印件的;以法人名义投诉的,投诉书未经法

定代表人或者授权委托人签字并加盖公章的;

   (四)超过投诉时效的;

   [五)已经作出处理决定,并且投诉人没有提出新的证据

的:

   [六)准予撤回投诉后又以同一事实和理由提出投诉的;

   (七)投诉事项应当先提出异议没有提出异议,或者招标人

已暂停招投标活动并正在对已提出的异议进行调查处理的;

   [八)投诉事项已进入行政复议或者行政诉讼程序的;

   (九)投诉人就同一事实和理由重复提出投诉的;

2518投诉处理决定

   负责受理投诉的行政监督部门自受理投诉之日起三十日内,根据调查和取证情况对投诉事项做出如下处理决定,并以书面形

式通知投诉人.被投诉人和其他与投诉处理结果有关的当事人:

   [一)投诉缺乏事实根据或者法律依据的,或者投诉人捏造

事实.伪造材料或者以非法手段取得证明材料进行投诉的,驳回

投诉;

   [二)投诉情况属实,招标投标活动确实存在违法违规行为

的,依法对相关单位或者人员予以处理;构成犯罪的,依法追究

刑事责任。

第三章建设工程合同的订立

第一节合同的类型

311建设工程勘察.设计合同

3111 律师可以依据委托人要求,结合项目具体情况,参考

国家住房城乡建设部.国家工商总局于2m6121日联合颁

布的《建设工程勘察合同(示范文本)》(CP2Ⅲ60203)及

2m571臼联合颁布的《建设工程设计合同示范文本(房

屋建筑工程)》(GF2m50209).《建设工程设计合同示范文

[专业建设工程)》[GF20150210);按照我国《合同法》.《建筑法》,《建设工程质量管理条例》,《建设工程勘察设计

管理条例》、《工程建设项目勘察设计招标投标办法》等有关法

律法规的规定起草.审查工程勘察.设计合同。

3114 律师应当提醒委托人注意:

   [一)委托人在建设工程勘察.设计合同中对勘察人.设计

人提出的工作要求应当符合经有关政府部门批准的项目规划和

设计等建设工程的要求。勘察人,设计人不应在不符合经有关政

府部门批准的项目规划和设计等建设工程的要求的情况下接受

勘察.设计委托。

   [二)严格执行勘察文件、施工图设计文件审查批准制度,

未经审查批准合格的,不得使用

   (三)勘察.设计单位应在其资质等级许可范围内承揽建设

工程勘察.设计任务。

   (四)国家允许取得相应资质条件的外国设计企业以跨境交

付的方式在我国境内提供编制建设工程初步设计(基础设计).

施工图设计(详细设计)文件等建设工程设计服务,但外国企业

还必须选择至少一家持有建设行政主管部门颁发的建设工程设

计资质的中方设计人进行中外合作设计,且在所选择的中方设计

企业资质许可的范围内承接设计任务.

   (五)在建设工程勘察.设计合同中,发包人不得;

   1)直接指定分包工程勘察人.设计人。    [2)将应当由一个勘察人,设计人完成的工程勘察.设计

肢解成若干部分发包给其他单位或个人。

   [3)将应当采取招标方式发包的建筑工程勘察.设计发包

给未中标或中标无效的单位或个人。

   (六)在建设工程勘察.设计合同中,工程勘察人,设计人

不得:

   1)指定建筑材料,设备,构配伸的生产商.供应商

   2)不得将工程勘察,设计合同全部转包给其他单位或个

人,或者将工程勘察.设计工程内容肢解成若千部分以分包的名

义发包给其他单位或个人;

   [3)在工程勘察、设计合同未约定且未经建设单位认可的

情况下将工程勘察,设计合同中的专业勘察.设计内容分包给其

他单位或个人。

   4)不得将工程勘察.设计合同中的主体勘察.设计内容

分包给其他单位或个人=

   (七)建设工程勘察.设计分包应遵循一定的原则:

   1)除工程勘察.设计合同已有约定外,专业工程勘察,

设计分包必须经发包人认可;

2)专业分包工程勘察人.设计人必须具备相应的专业勘

设计资质,并在其资质等级许可的范围内承揽业务;

[3)专业分包工程勘察人,设计人必须自行完成所承包的工程勘察.设计,不得全部转包或者部分再分包;

   4)专业分包工程勘察人、设计人就其完成的工作成果与

工程勘察人.设计人向发包人承担连带责任。

312建设工程施工合同

3121建设工程施工合同是指施工人作为承包人从事土木工

程,建筑工程,线路管道和设备安装工程及装修工程的新建.扩

建,改建和拆除等施工作业,发包人(建设单位或其他有关单位)

支付价款的合同。上述其他有关单位通常是措代建人或者施工总

承包人或者工程总承包人。

312建设工程施工合同包括施工总承包合同和施工分包合

同.施工分包合同包括专业施工分包合同和劳务分包合同。

   (一)施工总承包合同是指发包人将建设工程全部施工内

容交由施工人完成的合同。上述施工人又称承包人或者施工总承

包人。

   (二)专业施工分包合同是指,根据施工总承包合同的约定

或者在获得发包人认可的情况下,施工总承包人将其所施工总承

包工程中除主体工程之外的其他部分专业工程发包给具有相应

资质的其他施工人完成而签订的合同.上述施工总承包人又称专

业施工发包人,上述其他施工人又称专业施工分包人.

   (三)劳务分包是指施工人(包括施工总承包人或者专业施

工分包人)作为劳务发包人将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包人完成而签订的合同。

3l23律师可以参照国家住房城乡建设部.国家工商总局于

2m7101a起开始施行的《建设工程施工合同(示范文本)》

GF-2Ⅲ-02m),结合具体项目的实际情况起草,审查工程施

工合同。

3124律师应当提醒委托人注意:

   (一)在施工总承包合同中,发包人不得:

   1)直接指定专业施工分包人或劳务分包人。

   [2)指定承包人负责釆购的建筑材料.设备,建筑构配件

的生产商.供应商。

   [3)将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分

发包给几个承包人。

   [4)将应当釆取招标方式发包的建筑工程发包给末中标人

或中标无效的投标人。

   (二)在施工总承包合同中,施工总承包人不得:

   1)将总承包工程全部转包给其他承包人,或者将工程肢

解成若千部分以分包的名义发包给其他承包人;

   [2)除劳务分包外,在合同未约定且未经发包人认可的情

况下将总承包工程中的专业工程分包给其他施工人;

   3)将工程主体结构的施工交由他人完成。

   (三)工程分包应遵循一定的原则:    [1)除施工总承包合同已有约定外,专业施工分包必须经

发包人认可;

   2)专业施工分包人必须具备相应的专业承包施工资质,

并在其资质等级许可的范围内承揽业务;劳务分包人必须具备相

应的劳务承包资质,并在其资质许可的范围内承揽业务。

   [3)专业施工分包人必须自行完成所承包的工程,不得全

部转包或者部分再分包;

   4)专业施工分包人就其完成的工作成果与施工总承包人

共同向施工总承包合同发包人承担连带责任。

313 建设工程(勘察、设计、施工)总承包合同

3131 工程总承包合同是指从事工程总承包人接受发包人

(建设单位或其他宥关单位)委托,按照合同约定完成工程项目

的勘察,设计.釆购,施工,试运行(竣工验收)等实行全过程

或若干阶段的承包工作,发包人支付价款的合同。上述其他有关

单位通常是指代建人。

3132 发包人可以将建筑工程的勘察,设计,施工,设备釆

购一并发包给一个工程总承包人,也可以将建筑工程勘察,设计,

施工、采购的一项或者多项发包给一个工程总承包人。

3l33 工程总承包主要有设计釆购施工(EPC)总承包、交钥

匙总承包,设计一施工总承包,设计-采购总承包,釆购一施工

总承包,勘察设计施工总承包等形式。3134.律师可以参照《建设项目工程总承包管理规范

GBT503582Ⅲ7)》,应提醒委托人注意:

   (一)政府投资项目.釆用装配式或者BIM建造技术的项目

应当积极采用工程总承包模式。

   (二)釆用工程总承包方式招标的,应具备下列条件:

   [1)按照国家及地方有关规定,已完成项目审批.核准或

者备案手续;

   2)建设资金来源已经落实;

   3)有招标所需的基础资料;

   4)满足法律、法规及本市其他相关规定.

   (三)工程总承包企业应当具备与发包工程规模相适应的工

程设计资质(工程设计专项资质和事务所资质除外)或施工总承

包资质,且具有相应的组织机构,项目管理体系.项目管理专业

人员和工程业绩。

   (四)工程总承包企业不得是工程总承包项目的代建单位.

项目管理单位、监理单位,招标代理单位或者与前述单位有控股

或者被控股关系的机构或单位.

   (五)存在以下情形之一的,本办法称为工程总承包再发包:

   1)工程总承包企业具备相应的设计和施工资质的,可以

自行实施工程的设计和施工业务,也可以将工程的全部设计或者

全部施工业务再发包给具备榈应资质条件的设计单位.施工总承包单位;

   2)工程总承包企业仅具备相应的设计或者施工资质的,

应当自行实施其资质承揽范围内的设计或者施工业务,并将其资

质承揽范围外的全部施工或者全部设计业务再发包给具备相应

资质条件的施工总承包单位或者设计单位;

   3)工程总承包企业可以将工程的全部勘察业务再发包给

具备相应资质条件的勘察单位。

上述工程总承包再发包

可以不再通过招标方式,但应当经

建设单位同意,并在工程总承包合同中予以明确。

   (六)工程总承包企业不得将工程总承包项目进行转包,不

得将工程总承包项目中设计和施工全部业务一并或者分别再发

包给其他单位。工程总承包企业自行实施设计的,不得将工程总

承包项目工程主体部分的设计业务分包给其他单位p工程总承包

企业自行实施施工的,不得将工程总承包项目工程主体结构的

施工业务分包给其他单位,

   (七)工程总承包项目宜采用总价包干的固定总价合同,今

同价格应当在充分竞争的基础上合理确定,除招标文件或者工程

总承包合同中约定的调价原则外,工程总承包合同价格一般不予

调整。

   (八)发包人尚应同时遵守本节第一,二条有关发包人的规

定。    (九)单一的工程,急承包人尚应同时遵守本节第一.二条有

关工程勘察人.设计人、施工人的规定。

314.工程监理合同(《江西省房屋建筑和市政基础设施二程监

理招标评标办法》)

31jl,工程监理合同是指监理人接受发包人(建设单位或其

他有关单位)委托并代表其对工程质量,造价、工期,进度.工

程款支付等方面进行专业监督.控制并协调施工现场有关各方之

间的工作关系,发包人支付报酬的合同。上述其他有关单位通常

是指代建人或者工程总承包人,

31j2、根据《建设工程监理范围和规模标准规定》,下列建

设工程必须实施监理:

   (一)国家重点建设工程。是措依据《国家重点建设项目管

理办法》所确定的对国民经济和社会发展有重大影响的骨干项

目。

   (二)大中型公用事业工程。是指项目总投资额在3000万元

以上的下列工程项目:

   [1)供水.供电,供气.供热等市政工程项目;

   [2)科技、教育、文化等项目;

   3)体育、旅游、商业等项目;

   4)卫生.社会福利等项目。

   [5)其他公用事业项目。    [三)成片开发建设的住宅小区工程.建筑面积在5万平方

米以上的住宅建设工程必须实行监理;5万平方米以下的住宅建

设工程,可以实行监理,具体范围和规模标准,由省.自治区.

直辖市人民政府建设行政主管部门规定。为了保证住宅质量,对

高层住宅及地基,结构复杂的多层住宅应当实行监理。

   (四)利用外国政府或者国际组织贷款.援助资金的工程.

包括:

   1)使用世界银行、亚洲开发银行等国际组织贷款资金的

项目:

   2)使用国外政府及其机构贷款资金的项目;

   [3)使用国际组织或者国外政府援助资金的项目=

   (五)国家规定必须实行监理的其他工程。包括:

   [1)项目总投资额在30万元以上关系社会公共利益,公

众安全的下列基础设施项目:

   ①煤炭.石油.化工.天然气.电力.新能源等项目;

   ②铁路、公路,管道,水运,民航以及其他交通运输业等

项目;

   ③邮政.电信枢纽,通信.信息网络等项目;

   ④防洪.灌溉.排涝、发电.引(供)水、滩涂治理.水

资源保护,水土保持等水利建设项目;

   ⑤道路.桥梁.地铁和轻轨交通,污水排放及处理,垃圾处理.地下管道.公共停车场等城市基础设施项目;

   ⑥生态环境保护项目;

   ⑦其他基础设施项目。

   2)学校.影剧院,体育场馆项目。

3143.律师可以结合委托人要求和项目具体情况,参照国家

住房与城乡建设部,工商行政管理总局2012年颁布的《建设工

程委托监理合同(示范文本)》[GF 2m20202);按照我国

《合同法》,《建筑法》.《建设工程质量管理条例》,《建设

工程安全生产管理条例》《江西省建设工程安全生产监理暂行规

定》等有关法律法规的的规定起草、审查工程监理合同。

3144.律师应当提醒委托人注意:

   (一)监理人应在其资质等级许可范围内承揽建设工程监理

任务。

   (二)国家允许符合规定条件的外国机构在我国境内设立独

资或者仓资监理企业,并在取得相应资质后在我国境内提供建设

工程监理服务。

   [三)在工程监理合同中,发包人不得;

将应当釆取招标方式委托的建筑工程监理工作委托给未中标人

或中标无效的投标人。

   (四)在工程监理合同中,监理人不得;

   [1)指定建筑材料.设备.构配件的生产商,供应商。    [2)将工程监理合同全部转包给其他人,或者将工程监理

工作内容肢解成若干部分以分包的名义委托给其他人;

   3)在工程监理合同未约定且未经发包人认可的情况下将

工程监理合同中的监理工作内容分包给其他人。

   [4)监理人不得与被监理的施工人,材料设备供应商和其

他被监理人存在任何利益关联。

315全过程工程咨询合同

   (一)全过程工程咨询是对工程建设项目前期研究和决策以

及工程项目实施和运行[或称运营)的全生命周期提供包含设计

和规划在内的涉及组织、管理、经济和技术等各有关方面的工程

咨询服务。全过程工程咨询服务可釆用多种组织方式,为项目决

策.实施和运营持续提供局部或整体解决方案。

   [二)全过程工程咨询服务可由一家具有综合能力的工程咨

询企业实施,或可由多家具有不同专业特长的工程咨询企业联合

实施,也可以根据建设单位的需求,依据全过程工程咨询企业自

身的条件和能力,为工程建设全过程中的几个阶段提供不同层面

的组织,管理,经济和技术服务。由多家工程咨询企业联合实施

全过程工程咨询的,应明确牵头单位,并明确各单位的权利,义

务和责任。

   (三)同一项目的工程咨询企业不得与工程总承包企业,施

工企业具有利益关系。第二节合同主体适格性

321建设工程主体的共性特点

   建设工程各类合同的主体适格性各不相同,律师在审查建设

工程合同主体适格性时应注意以下一些共性的审查要点:

   [一)合同主体有无法人资格或者是否系依法成立的其他组

织,属于独立的民事主体。

   [二)是否有权签订建设工程合同或已得到合法授权

   [三)是否满足一定的资质要求。资质,是依据企业的注册

资本.净资产额.专业技术人员和已完成开发或建设的工程等因

索对企业的综今评定。建筑企业应当持有依法取得的资质证书,

并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。

   (四)律师应当提醒建筑企业以下行为属于违法行为:

   1)超越资质等级许可的范围承担工程业务;

   2)没有资质借用有资质企业的名义承担工程业务;或者

允许其他单位或者个人以本企业的名义承担工程业务。

322建设工程主体适格性的具体审查

   建设工程合同各主体适格性的具体审查内容参见本指引第

六章律师尽职调查一节。第三节 合同的主要内容

311工程勘察合同

   工程勘察合同的内容主要包括:提交有关基础文件资料和勘

察成果的时限.对勘察工作及其成果的质量要求.勘察成果的提

交形式.勘察费用和其他费用.双方权利和义务.违约责任.争

议解决以及其他事项等条款。

   律师起草或审查工程勘察合同一般应注意以下具体内容是

否已被明确约定:

   [一)发包人提供基础文件资料的详细内容.份数和时限及

勘察人返还文件资料的要求,时限。

   [二)勘察人提交勘察成果的详细内容.数量.质量.质量

确认标准及程序。

   (三)勘察工作的开工,提交勘察成果的时限及勘察成果的

提交形式。

   (四)勘察工作迟延的各方责任。

   [五)勘察费用和其他费用的金额及其支付方式。

   (六)发包人提供的基础文件资料的瑕疵的处理及各方责

任。    [七)勘察工作中发现勘察对象异常或者其他异常时的处理

程序及各方责任p

   (八)勘察成果瑕疵及其后果的处理及各方责任。

   (九)勘察成果知识产权归属.勘察成果的使用.勘察人的

延续服务及费用承担(如需要)。

   [十)保密与保险(如需要)A

   (十一)各方违约责任。

   (十二)合同终止和解除,包括提前解除的情形及补偿标准。

   [十三)通知与送达。

   (十四)适用法律及争议解决办法

   (十五)各方要求明确约定的其他事项。

332建设工程设计合同

   建设工程设计合同的内容通常包括词语定义,项目概况,委

托事项、设计深度.设计阶段、设计成果.设计进度,设计成果

的提交形式.份数.人员安排.双方权利与义务.专业责任与保

险,设计费及付款方式,辅助服务,附加服务及额外服务,税费

负担,设计分包.设计变更与赔偿,设计成果的财产权与知识产

权的归属.设计成果的使用.不可抗力、履约担保、违约与赔偿、

合同变更及转让.合同期限、合同解除.适用法律及争议解决、

通知与送达,保密,各方要求明确约定的其他事项等条款。

   律师起草或审查工程设计合同一般应注意以下具体内容是否已被明确约定:

   (一)设计人有根据发包人和政府部门的意见修改并完善设

计,直至通过政府部门批准的义务。

   (二)如设计人提供包括施工图设计在内的设计工作,设计

人提供施工期间施工现场服务等伴随服务的工作内容。

   [三)由中国设计人和外国设计人(并称中外设计人)合作

设计的,工程设计合同应当由合作设计的中国设计人或者中外设

计人各方共同与发包人签订。外国设计人与中国设计人应签订明

确其各方权利义务的《联合体协议》作为设计合同附件。设计合

同应明确设计人各方共同对发包人承担连带责任.

   [四)设计深度与设计范围

   (五)设计修改.设计变更的界定.程序和责任。

   [六)设计成果知识产权的归属和责任。设计成果知识产权

归属和责任的重点在于著作权和专利权的归属及后期设计成果

的使用。

   (七)设计人职业责任保险条款。(设计缺陷可能造成工程

建设的巨大损失,而设计人一般难以独立承担。因此约定设计人

投保职业责任保险分散设计责任风险对于大型工程项目设计非

常必要.)

   [八)履约担保条款(如需要)。

   [九)保密(如需要)。    [十)负责.主持,参加设计的设计人员的清单和个人信息

作为合同附件。(设计成果的水平和质量主要在于设计师。)

   (十一)设计合同的中止履行或提前解除时,设计人已完工

作量的费用支付及补偿标准的约定。

333建设工程施工合同(含工程施工总承包合同.专业施工分

包合同和劳务分包合同)

3331建设工程施工总承包合同

   工程合同的内容主要包括:施工总承包词语定义;合同文件

解释顺序;工程施工总承包范围;工程施工总承包方式;各方代

表及授权范围;各方工作与责任;施工总承包工期.工期顺延.

停工与缓建;工程质量.安全文明施工;工程造价、价款的计取

和调整条件.方式.决算的程序.期限;工程计量,签证;材料

和设备供应责任;工程预付款.进度款的支付及支付条件,结算

款的核算.支付方式.时间.条件;工程竣工,验收.备案;工

程移交.撤场;工程索赔的程序和处理;违约责任;工程转包与

分包;总承包人管理与配合责任;分包人的权利和义务;工程保

修,保修金的返还;工程保险,工程担保,履约保函或履约保证

金的处理;争议解决以及其他事项等条款。

   律师起草或审查工程施工总承包合同一般应注意以下具体

内容是否已被明确约定:

   [一)合同文件的解释顺序。律师应提醒委托人,如双方当事人对合同文件的解释顺序有特殊约定的,双方应在《建设工程

施工合同》第三部分专用条款中明确约定,并优先于《建设

工程施工合同》第二部分通用条款的约定。

   《建设工程施工合同》签订后,双方有关工程的洽商,变更

等书面协议或文件,因签订时间在后,系双方就变更《建设工程

施工合同》内容达成的新的合意,该洽商.变更等书面协议或文

件在符合法律规定的情况下,应最优先解释适用,即使该洽商.

变更等书面协议或文件属于《建设工程施工今同》约定的解释顺

序在后的文件类别.

   (二)各方代表具体人选及权限,特别是工程师及发包人代

表的权限范围;

   (三)合同价款的性质(暂定价或可调价,固定单价或固定

总价);价款的调整条件和方法;价款调整的依据;固定总价时

的包干范围和风险包干系数;固定单价时的工程量调整依据,计

量方法及适用单价;

   (四)合同工期的定义(合同范围内工程完工工期,总承包

工程开工至整体竣工验收的工期);计划开工日,实际开工日.

计划完工日、实际完工日、计划竣工日和实际竣工日的定义.确

认程序和时限;工程阶段工期要求;工期顺延的条件和确认程序;

工期延误,逾期竣工的违约责任及赔偿范围。

   [五)质量标准.质量争议的处理方式和质量违约责任;    [六)工程签证的条件.形式,确认程序及作为结算依据的

必要条件;

   [七)工程变更,设计修改.方案变更.材料代用,合理化

建议的处理程序.责任,费用承担及价款结算;

   [八)阶段性工程技术档案资料的收集整理及提供;

   [九)已完工程的保护,竣工验收(预验收.竣工验收,物

业管理公司等有关第三方验收)的性质.程序;竣工资料的内容,

份数,提交时限和逾期提交的违约责任;完整竣工资料的标准,

竣工验收备案的责任;

   (十)施工总承包人的管理职责,配合义务,总包管理费、

配合费的计取方式、支付办法;总包人管理的连带责任;

   (十一)竣工结算的前提条件.依据,结算(含施工总承包

人单方结算、发包人审核结算.委托社会中介机构审价)的期限、

程序和审核费用的承担方式;结算争议的调解机构和调解程序;

逾期审核的违约责任等;

   (十二)工程移交的条件,标志,程序;逾期移交的违约责

任;

   [十三)各方投保险种;保险费用的承担方式;保险合同中

的保险责任范围.保险金金额、免赔额.保险期限;保险理赔的

责任和义务:保险理赔不足,保险拒赔时或者免赔额内的损失承

担;投保责任方未予投保时的责任承担.    [十四)各方互为履约担保的内容:发包人支付担保的方式,

逾期付款的处理;承包人履约担保的方式、工期质量违约时的处

理:分包支付.工资支付担保的形式和处理方式;履约保函或保

证金的返还条件.期限;

   [十五)索赔文件的内容,形式,索赔程序;

   [十六)工程转包的禁止;发包人同意专业工程施工分包的

范围;非法转包.违法分包的确认和处理程序;违约责任;

   (十七)合同提前终止,解除的条件,确认和处理程序;违

约责任;

   (十八)合同终止h解除或者符合约定交付工程时的撤场时

限.确认程序;违约责任;

   [十九)合同提前终止.解除时:a完工程工程量.质量的

审查确认程序;已釆购材料设备的处理.工程资料編制与移交的

时限及程序;已完工程与未完工程的技术衔接和e完工程对末完

工程质量影响的评价.确认.处理程序;工程款(进度款)结算

及支付的前提条件及程序;违约责任;

   [二十)工程质量保修范围,保修期.保修金的返还;

   [二十一)对于装饰装修工程,工程选用材料和工程质量验

收中有关环保要求、验收标准及责任承担;

   (二十二)对于消防,煤气、电力等专业工程的审批,报验

手续办理责任的划分及费用分担。3332专业施工分包合同

   专业施工分包合同的内容主要包括:分包词语定义,合同文

件解释顺序.工程范围.承包方式;各方授权代表及授权范围;

分包工程工期.工期延误的确认.工期顺延的条件,程序;分包

工程质量,安全文明施工;分包工程价款的确定,调整方式,结

算方式;分包人与总承包人,发包人的关系.各方权利义务;分

包工程技术资料交付时间;分包工程材料和设备供应责任;分包

工程变更;分包工程价款的支付条件,方式;分包违约责任;分

包索赔;分包签证;竣工验收分包工程的完工.验收;配合总承

包工程的验收;分包工程的移交;分包工程质量保修范围质量保

修期.保修金的返还;分包工程担保;再分包、转分包的责任;

争议解决以及其他事项等条款。

律师起草或审查专业施工分包合同一般应注意以下具体内容是

否已被明确约定:

   (一)分包工程工期的界定.分包工程实际开工和竣工日期

的确定方式;分包工程工期顺延的条件和程序;分包工程工期延

误违约责任[包括分包工程工期延误但未影响总承包工程关键线

路施工工期的违约责任;分包工程工期延误且导致总承包工程工

期延误的违约责任);工期违约金是否需有最高限额的限制;工

期违约与保函处罚的关系;分包工程进度计划表的报批审核程

序:    [二)分包工程价款签证的前提一一发包人的确认;分包工

程工期签证的前提一一不影响总承包工程的,总承包人的确认即

可:影响总承包工程进度的,须发包人确认。

   (三)分包工程价款的确认一一发包人审核确认为前提;

   [四)分包工程价款支付程序一一发包人支付总承包人一一

总承包人支付分包人。特殊情况下发包人可以直接支付分包工程

款,前提是总承包人无正当理由不按期支付分包工程价款,造成

总承包工程进度迟延或总承包人未按期向分包人支付工程价款,

造成工程进度迟延或停工的;

   (五)分包人、总包人、发包人三者问对于发包人指令的传

递程序.发包人指令对分包人的效力,当总包人与发包人的指令

出现不一致时的处理方案;

   [六)分包人对于总包合同的了解,分包人应执行总包合同

中总包人承担的与分包工程有关的义务;

   (七)分包工程验收的程序.分包配合总包工程验收的义务.

分包工程移交的程序.逾期移交的责任;分包工程资料整理移交

的义务及责任;分包工程报验手续办理的责任划分及费用承担;

   [八)分包工程担保方式,保函或保证金的处理与返还;

   (九)分包工程保修责任;保修金的返还;

   (十)工程施工总包合同效力与专业施工分包合同效力的相

互关系;工程施工总包合同解除时,专业施工分包合同的处理办法和程序;

   (十一)分包人再分包、转分包工程的处理办法和程序;

   [十二)施工总承包人应履行的管理及配合义务的内容;

   (十三)本指引第3331工程施工总承包合同

非仅适用于施工总承包人及其发包人的其他条款。

3333劳务分包合同

   劳务分包合同的内容主要包括:劳务分包工作范围;工作期

限;质量标准;劳务报酬的计算及支付方式;材料设备供应;双

方权利和义务;违约责任;劳务工作量的核查和接受;争议解决

以及其他事项等条款.

   律师起草或审查劳务分包合同一般应注意以下具体内容是

否已被明确约定:

   [一)与本指引第332专业施工分包合同中基

本相同的具体内容;

   [二)劳务报酬是指劳务人工费用.劳务分包人相应的管理

费用和税金的总和,不应计取属于专业施工分包内容的工程款。

   [三)劳务人员的意外伤害保险或综合保险.

   [四)拖欠劳务人员工资造成停工.上访的处理办法

334建设工程(勘察、设计、施工)总承包合同

   建设工程(勘察,设计,施工)总承包合同的内容主要包括:

承包范围.发包人对项目建设的意图和要求,建设工期,中间交工工程的开工和竣工时间.工程质量[包括勘察质量.设计质量,

施工质量)、工程造价、技术资料交付时间.材料和设备供应责

任.拨款和结算.双方权利和义务.合同提前终止.解除的条件.

确认和处理程序.违约责任.竣工验收,质量保修范围和质量保

修期,争议解决以及其他事项等条款。

   律师起草或审查工程(勘察,设计.施工)总承包合同一般

应注意以下具体内容是否乙被明确约定:

   (一)与本指引第331工程施工总承包合同

基本相同的具体内容;

   (二)发包人对项目建设的意图和要求;

   [三)工程总承包人在勘察.设计,施工阶段应承担的义务,

以及在每个阶段工作完成,发包人验收确认的程序及下一阶投工

作开展的条件。

   (四)发包人同意工程总承包人进行分包的工作内容及责任

承担。

335工程监理合同

   工程监理合同的内容主要包括;监理的范围和内容,监理人

的权限范围、监理期限.双方的权利和义务、监理费的计取标准

和支付方式、合同提前终止、解除的条件、确认和处理程序、违

约责任,争议解决以及双方认为需要约定的其他事项.

   律师起草或审查工程监理合同一般应注意以下具体内容是否已被明确约定:

   (一)监理人履行合同的总监理工程师人选、具体工作人员

以及对他们驻场工作的时间要求;

   (二)监理人权限范围;监理人的指令如涉及工期延长.费

用增加是否需要委托人[即工程监理合同的发包人)事先同意u

   [三)监理工作的期限;监理期限与监理报酬的关系.

   (四)监理报酬的计算及支付方式。

   (五)监理人对于监理工作中所形成的技术资料的提交义

务。

   (六)商业秘密保密条款。

   (七)工程质量发生问题时监理的责任。

   [八)监理人承担违约和/或侵权责任的赔偿范围和赔偿数

额的计算方式等p

   (九)工程延期监理费用调整计算方式和调整程序。

第四节合同各方主要权利义务

341发包人的主要合同权利和义务

3411工程勘察,设计合同中的发包人

   (一)对其提供的技朮要求和资料应负瑕疵担保责任。因发包人的原因造成勘察人、设计人不能完成工作或增加工作量的,

按其实际消耗的工作时间增付费用p

   (二)为承包人提供必要的协助条件。

   (三)向承包人支付勘察费.设计费。

   (四)确认和维护勘察设计成果,享有依照合同约定和符合

订立合同目的的利用勘察设计成果的权利。

3412工程施工合同(含工程施工总承包合同.专业施工分包

合同和劳务分包合同)中的发包人

   [一)做好施工前的准备工作,提供符合施工条件的场地及

办理各种证照,捉供临时设施和材料堆场。

   [=)按约定向承包人提供各种材料和设备并对材料设备的

质量负责。

   [三)及时处置工程中的有关问题,办理工程(或劳务工作)

签证。

   (四)对已完工程量(或劳务工作量)进行审核,随时对工

程(或劳务工作)进度,质量进行检查,要求承包人返工或修补。

   [五)组织工程竣工验收,提出修改意见。

   (六)工程竣工(或劳务工作量完工)结算。

   (七)接受合格工程(或劳务工作量)并支付工程价款(或

劳务报酬).

3412工程监理合同中的发包人(即委托人)    [一)按约支付监理报酬。

   =)协调外部关系和为监理人开展监理工作提供工作便

利。

   (三)提供工程资料。

   [四)监督监理人工作,接受监理成果。

   [五)授予监理人相应的工作职责和权利。

   (六)对监理人提出的有关工作报告及时作出回复。

342勘察人的主要令同权利和义务

   [一)按照合同约定按期完成勘察工作,并向发包人提交符

合合同约定的工作成果。

   =)对勘察成果承担瑕疵担保责任,因其原因造成发包人

损失的,承包人应当继续完善勘察,减收或者免收勘察费并赔偿

损失。

   (三)对勘察成果享有合同约定的/和或法律规定的权利。

   [四)提供勘察工作的延续服务。

   (五)向发包人收取合同约定的费用和/或报酬。

   [六)对合同约定的发包人基础资料和勘察人提交的勘察成

果承担保守商业秘密和技术秘密的责任

343设计人的主要合同权利和义务

   (一)按照合同约定按期完成设计工作,并向发包人提交合

同约定的设计成果.    [二)对设计成果承担瑕疵担保责任,因其原因造成发包人

损失的,承包人应当继续完善设计,减收或者免收设计费并赔偿

损失。

   (三)对设计成果享有合同约定的/和或法律规定的权利。

   [四)提供设计工作的现场服务,施工期间的施工现场服务

等伴随服务。

   (五)向发包人收取合同约定的费用和/或报酬

   [六)对合同约定的发包人基础资料和勘察人提交的勘察成

果承担保守商业秘密和技术秘密的责任.

344施工人(含施工总承包人、专业施工分包人.劳务分包人)

的主要合同权利和义务

   (一)做好开工前的准备工作,按时开工,确保工程(或劳

务工作)质量。

   (二)接受发包人的指令,接受发包人对工程[或劳务工作)

进度和质量的检查和监督,根据发包人意见进行返工.修补。

   (三)提供材料设备并对材料设备的质量负责,对材料设备

承担保管责任。

   [四)按约定质量及工期完成工程(或劳务工作)并配合竣

工验收.

   (五)提交完整的且符合合同约定的竣工资料和结算报告

(或劳务工作量完工报告),配合竣工结算。    [六)交付符合合同约定质量标准的工程[或劳务工作量)

并收取工程价款(或劳务报酬)。

   [七)在质量保修期内承担保修责任,并对地基基础和主体

结构工程在设计文件规定的该工程的合理使用年限内承担保修

责任。

345监理人的主要合同权利和义务

   (一)督促施工人按工期.安全和质量标准完工。

   (二)对工程施工期间的技术问题,选择施工队伍,工程变

更等事项的建议权及在发包人授权范围内的事项决定权。

   (三)参与施工过程的质量、进度和费用控制,参与竣工验

收,签署监理意见。

   (四)提交监理期间的技术资料。

   (五)公正监理.维护发包人(委托人)合同利益.

   (六)保守发包人.施工人的商业秘密和技术秘密。

   (七)按约向发包人收取监理酬金和其他费用。

第五节与合同订立有关的其他事项

351合同当事人的代理人的适格性

   适格的合同当事人的代理人应该取得合同当事人的明确授权,代理人只能在合同当事人的授权范围内代表今同当事人行使

合同权利及履行合同义务.虽然法律规定的合同当事人的代理人

可以是法人.自然人或其他组织,但在工程实务中,实际履行合

同的当事人通常为自然人(如发包人项目经理或承包人项目经

理,监理工程师).

352合同形式

   《合同法》第十条规定当事人订立合同,有书面形式,口

头形式和其他形弍。法律.行政法规规定釆用书面形式的,应当

采用书面形式。当事人约定釆用书面形式的,应当釆用书面形

式.第三十六条规定。法律、行政法规规定或者当事人约定

釆用书面形式订立合同,当事人未采用书面形式但一方已经履行

主要义务,对方接受的,该合同成立。第二百六十九条规定:

建设工程合同是承包人进行工程建设,发包人支付价款的合

同.建设工程合同包括工程勘察.设计.施工合同.第二百七

十条规定建设工程合同应当采用书面形式。第二百七十六

条规定建设工程实行监理的,发包人应当与监理人釆用书面形

式订立委托监理合同。发包人与监理人的权利和义务以及法律责

任,应当依照本法委托合同以及其他有关法律、行政法规的规

定.

   因此,按照《合同法》规定,勘察.设计,施工、监理合同

的订立应当釆用书面形弍。但是未订文书面合同,如果一力已经履行了主要义务,对方接受的,该合同也成立:

353示范合同与格式条款

   示范合同是国家建设主管部门或者国际工程师协会或者其

他具有行业广泛影响的行业国际组织为了指导当事人订立建设

工程合同,规范合同内容而制订的参考文本。目前建设工程领域

中我国建设部.工商总局推荐使用了示范合同,对此当事人可以

选择使用,也可以不选择使用,而根据实际情况另行拟定合同文

本。

   《合同法》第三十九条第二款规定:格式条款是当事人为

了重复使用而预先拟定,并在订立合同时末与对方协商的条款.

因此格式合同必须是对方事先一方当事入拟定的,并在订立时未

与合同相对方协商确定的合同。而示范合同首先不是由合同当事

人一方拟定的,而是国家建设部及工商总局为了平衡各方当事人

的权利义务而制定的供各方选择性采用的示范合同文本,并且示

范文本的条款并不是都事先拟定好的,除了通用条款外,协议书

及专用条款的内容还需要合同签订双方协商确定R由此可见示范

文本并不符合《合同法》对格式条款的规定,其中的条款不能被

认定为格式条款。

   示范合同是国家建设部及工商总局为了平衡各方当事人的

权利义务而制定的供各方选择性采用的示范合同文本,除通用条

款外,合同当事人可以对协议书及专用条款的内容进行协商,修改,最终确认合同条款.律师应提醒发包人是否需对《建设工程

施工合同》中如下约定进行调整.

   1)合同文件的解释顺序;

   2)逾期未答复,确认视为认可的约定。

員外,对《建设工程施工合同》中未予约定或未予明确的事项,

如工地考察、延长工期的因素、工期的顺延条件,工程例会与会

议纪要,材料.设备采购.施工及工程保护,工程的变更.竣工

验收,结算,工程档案,违约责任等以《建设工程施工合同补充

协议》的方式予以约定。

第四章建设工程合同的履行

第一节一般规定

411 建设工程合同履行的一般原则

   建设工程合同一经签订,即具有法律约束力,合同当事人必

须坚决履行合同规定的内容,不得违反。合同当事人应按下列原

则履行建设工程合同。

   (一)遵守约定和诚实信用原则建设单位和施工单位应当按照双方签订的建设工程合同约定的

工期、质量、工程价款等内容全面、完整、及时履行合同义务,

并以互相协助.及时通知等经济合理的方式进行。

   (二)工程质量为中心的原则

建设工程是建设工程合同履行的标的物,建设工程是否合格或符

合约定是建设单位能否使用工程,施工单位能香取得工程款的基

础。交付合格的建设工程是建设工程合同的目标。

   (三)造价管理有效原则

建设工程约定的工程造价计算依据要合法有效,涉及造价的变

更.支付.结算等均应及时进行,手续到位,防止工程款任意拖

欠和克扣。

第二节合同交底

421 合同交底的必要性

   合同交底是建设工程合同管理的重要制度,是指施工单位

(承包人)的合同管理人员在对合同的主要内容作出解释和说明

的基础上,通过组织项目管理人员和各工程小组负责人学习合同

条文和合同总体分析结果,使各执行部门和执行人员熟悉合同中

的主要内容,各种规定.管理程序,了解施工单位的合同责任和工程范围.各种行为的法律后果等,从而保证施工单位正确履行

合同和防范合同风险。它包括合同分析.合同交底、交底的对象

提出问题.再分析.再交底的过程。

   (一)合同交底有利于合同相关方统一理解合同,避免不了

解合同或对合同理解不一致带来工作上的失误。

   [二)合同交底有利于合同当事人发现合同问题、完善合同

风险防范措施,有利于合同风险的事前控制。

   (三)合同交底有利于合同当事人内部迸一步了解自己权利

的界限和义务的范围.工作的程序和法律后果,摆正自己在合同

中的地位,有效防止由于权利义务的界限不清引起的内部职责争

议和外部合同责任争议的发生,提高合同管理的效率=

   (四)合同交底有利于增强有利促进当事人内部人员自觉执

行合同管理程序和制度并釆取积极的措施防止和减少工作失误

和偏差.

422 合同交底的程序

   合同交底是施工单位(承包人)合同签订人员和律师向项目

部成员陈述合同意图.合同要点,合同执行计划的过程。通常可

以按下列三个层次进行:

   [一)施工单位向项目部负责人交底

施工单位向项目负责人及项目合同管理人员进行合同交底,全面

陈述合同背景.合同工作范围,合同目标.合同执行要点及特殊情况处理,并解答项目负责人及项目合同管理人员提出的问题,

最后形成书面合同交底记录。

   [二)项目部负责人向项目职能部门负责人交底

项目负责人或由其委派的合同管理人员向项目部职能部]负责

人进行合同交底,陈述合同基本,價况.合同执行计划,各职能部

门的执行要点.合同风险防范措施等,并解答各职能部门提出的

问题,最后形成书面交底记录。

   (三)职能部门负责人向其所属执行人员交底

各职能部门负责人向其所属执行人员进行合同交底,陈述合同基

本情况.本部门的合同责任及执行要点、合同风险防范措施等,

并答所属人员提出的问题,最后形成书面交底记录u

   各部门将交底情况反馈给律师和项目合同管理人员,由其对

合同执行计划.合同管理程序,合同管理措施及风险防范措施进

行进一步修改完善,最后形成合同管理文件,下发各执行人员,

指导其活动=

423 合同交底的内容

   律师为当事人起草合同交底文件一般包括以下主要内容:

   [一)工程概况及合同工作范围;

   =)合同关系及合同涉及各方之间的权利,义务与责任;

   (三)合同工期控制总目标及阶段控制目标,目标控制的网

络表示及关键线路说明;    [四)合同质量控制目标及合同规定执行的规范、标准和验

收程序;

   (五)合同对本工程的材料.设备采购.验收的规定;

   (六)投资及成本控制目标,特别是合同价款的支付及调整

的条件,方式和程序;

   [七)合同双方争议问题的处理方式、程序和要求;

   (八)合同双方的违约责任;

   (九)索赔的机会和处理策略;

   [十)合同风险的内容及防范措施,

   (十一)合同进展文档管理的要求.

第三节建设工程工期管理

431 施工组织和进度计划

   律师应合理提示委托人,承包人应按合同约定将施工组织

设计和工程进度计划提交发包人,发包人在约定的时间内予以确

认或提出修改意见;群体工程中单位工程分期进行施工的,承包

人可按照发包人捉供图纸及有关资料的时间,按单位工程编制进

度计划.承包人应按发包人确认的进度计划组织施工,接受发包

人对进度的检查,监督。文件.

施工组织设计是用科学管理方法全面组织施工的技术经济

,主要内容包括:

(一)建设工程各分部分项工程的完整施工方案,保证质量

的措施;

   [二)施工机械的进场计划,

   (三)工程材料的进场计划;

   (四)施工现场平面布置图及施工道路平面图;

   (五)冬,雨季施工措施;

   [六)地下管线及其他地上地下设施的加固措施;

   (七)保证安全生产,文明施工,减少扰民减低环境污染和

噪音的措施=

   施工组织设计的审查程序:

   [1)承包人必须完成施工组织设计的编制及自审工作,并

填写施工组织设计报审表,报送监理机构=

   [2)总监理工程师应在约定的时间内组织专业工程师进行

审查,提出审查意见后,由总监理工程师审定批准。需要承包人

修改时,由总监理工程师签发书面意见,退回承包人修改后再报

审,总监理工程师应重新审定,

   3e审定的施工组织设计由监理机构报送发包人.

   4)承包人应按已审定的施工组织设计文件组织施工。如

需对其内容做较大变更,应在实施前将变更内容书面报送监理机构重新审定。

   [5)对规模大.结构复杂或属新结构.特种结构的工程,

监理机构应在审查施工组织设计后,报送监理单位技术负责人审

查,其审查意见由总监理工程师签发。必要时,与发包人协商,

组织有关专家会审。

   审查施工组织设计的基本要求:

   1)施工组织设计应由承包人技术负责人签字。

   2)施工组织设计应符合施工合同的要求。

   [3)施工组织设计应由专业监理工程师审核后,经项目总

监签认.

   对施工组织设计的审核主要包括如下方面:

   1)施工组织体系特别是质量管理体系是否健全;

   [2)施工现场总体布置是否合理,是否有利于保证施工的

正常.顺利地进行,是否有利于保证质量,特别是要对场区的道

路.防洪排水.器材存放.给水及供电,砼供应及主要垂直运输

机械设备布置等方面予以重视。

   [3)认真审查工程地质特征及场区环境状况,以及它们可

能在施工中对质量与安全带来不利的影响,例如,深基础施工的

质量与安全有无保证,主体建筑物完成后是否可能出现不正常的

沉降,影响建筑物的综合质量;以及现场环境因素对工程施工质

量与安全的影响,有无应对方案及有针对性的保证质量及安全的措施等.

   4)主要的施工组织技术措施针对性.有效性如何。对于

主要的分部分项工程施工质量保证有无针对性措施及预控的方

法;对于有害气侯条件,宥无可靠而有效的技术和组织措施。

   工程进度计划,是以分部工程作为施工项目划分对象,控制

各分部工程的施工时间及分部之间相互配合,搭接关系的一种进

度计划。工程进度计划应当与施工组织设计相适应。工程进度计

划的审核要点

   [1)总进度计划是否符合施工合同中开,竣工日期的规定。

   2)总进度计划中的项目是否有遗漏,分期施工是否满足

分期使用的要求。

   3)总进度计划中施工顺序的安排是否合理:如尽量提前

建设可供施工使用的永久必工程;急需和关键的工程先施工。

   4)单位工程施工进度计划是否符合总进度计划中的总目

标和分目标的要求=

   5)单位工程施工进度计划施工项目的划分的粗细程度,

一般应细到分项工程或更具体.

   [6)各分部分项工程之间的施工顺序.施工的时间以及搭

接关系是否合理p

   7)主导工程是否连续施工.

   [8)施工平面各空间的安排是否合理。    [9)劳动力.材料.机械需要量是否均衡。

432 h竣工日期的确定

   开工日期是发包人承包人约定的承包人开始施工的绝对或

相对日期;竣工日期是发包人承包人约定的承包人完成承包范围

内工程的绝对或相对日期。

   律师应合理提示委托人,合同对开,竣工日期有约定的,从

其约定。合同没有约定的,开工日期可以发包人出具的开工通知

书日期为准,竣工日期可以承包人送交竣工验收报告的日期为

准;若发包人要求修改的,则以承包人修改后提请发包人验收的

日期为竣工日期。

   律师可合理提示承包人,工程竣工验收备案由发包人报送,

在合同中约定的竣工日期不要选择以竣工验收备案日期为准。

   如果发包人对建设项目需进行阶段验收,且有阶段工期要求

的,应在招标文件和合同文件中明确各阶段工期。

433 工期延期

4331律师应依据合同的约定提示发包人注意下列情形,并及

时做好书面记录,收集证据;

   [一)承包人负责图纸设计的,承包人未按约定提供图纸;

   =)承包人未按约定进行施工准备,致使工程不能正常进

行;

   [三)承包人未按约定将施工组织设计和工程迸度计划提交发包人;

   (四)承包人末按约定或发包人开发通知中确定或发包人同

意顺延的开工日期开始施工;

   (五)承包人未按约定执行发包人及工程师指令,致使工程

不能正常进行;

   [六)因承包人原因引起的设计变更和工程量增加;

   (七)不可抗力;

   (八)隐蔽工程在隐蔽前,承包人未通知发包人检查;

   [九)由承包人原因导致安全责任事故,致使工程不能正常

进行;

   [十)承包人未按约定的时间和要求提供原材料、设备等;

   (十一)因承包人原因不能按照约定的竣工日期或工程师同

意顺延的工期竣工;

   (十二)承包人不履行合同义务或不按合同约定履行义务的

其他情况,致使工程不能正常进行。

4332律师应依据合同的约定提示承包人注意下列情形,并及

时做好书面记录:

   [一)发包人未按约提供图纸及开工条件;

   (二)发包人未能按约支付工程预付款、进度款,致使施工

不能正常进行;

(三)发包人指定的代表(以下称指定代表)未按约定提供所需指令.批准等,致使施工不能正常进行;

   [四)设计变更和工程量增加;

   [五)一周内非承包人原因停水.停电.停气造成停工累计

超过8小时;

   [六)不可抗力;

   [七)隐蔽工程在隐蔽前,承包人通知发包人检查,发包人

没有及时检查;

   (八)发包人未按约定的时间和要求提供原材料,设备.场

地等的.

   发包人违反《合同法》第二百七十八条、二百八十三条和二

百八十四条规定,承包人应当书面催告发包人在合理期限内履行

义务。发包人在合理期限内没有履行义务,承包人有权要求发包

人赔偿因此造成的停工、窝工等损失,并相应顺延工期。律师可

合理提示承包人在发生工程顺延时,应当及时书面告知发包人或

指定代表。

434 停工期间的确认

   经承包人催告,发包人在合理期限内没有履行义务,停工时

问从催告之日起算至停工原因消除之。止.律师可合理提示委托

人,暂停和恢复施工都应当书面的形式提出。

   因承包人的原因造成的停工,律师可合理提示发包人,应收

集,固定暂停和恢复施工的证据材料。435 逾期竣工的责任

   承包人必须按照约定的竣工日期或发包人同意顺延的工期竣

工,因承包人原因不能按照约定的竣工鹛餌或发包人同意顺延的

工期竣工的,承包人承担违约责任。

第四节建设工程施工安全管理

441 建设单位的安全义务

   建设单位应提交符合国家规范的工程勘察,设计文件,并组

织设计单位、施工单位,监理单位进行施工图会审,回答施工单

位的各项疑义。律师应提醒建设单位,涉及建筑主体和承重结构

变动的装修工程,建设单位应当在施工前委托原设计单位或者具

有相应资质条件的设计单位提出设计方案;没有设计方案的,不

得施工.

   建设单位应当向建筑施工企业提供与施工现场相关的地下

管线资料。建设单位应当向施工单位提供施工现场及毗邻区域内

供水.排水.供电,供气,供热,通信,广播电视等地下管线资

料,气象和水文观测资料,相邻建筑物和构筑物、地下工程的有

关资料,并保证资料的真实.准确.完整。

   建设单位不得压缩合同约定的工期。建设单位不得明示或者暗示施工单位购买,租赁.使用不符合安全施工要求的安全防护

用具.机械设备.施工机具及配件、消防设施和器材。

   律师应提醒建设单位,以下情形建设单位应当按照国家有关

规定自己或委托施工单位办理申请批准手续:

   (一)需要临时占用规划批准范围以外场地的;

   (二)可能损坏道路、管线、电力,邮电通讯等公共设施的;

   (三)需要临时停水.停电.中断道路交通的;

   (四)需要进行爆破作业的;

   (五)法律,法规规定需要办理报批手续的其他情形.

442 施工单位的安全义务

   施工单位的项目负责人对建设工程项目的安全施工负责,落

实安全生产责任制度.安全生产规章制度和操作规程,确保安全

生产费用的有效使用,并根据工程的特点组织制定安全施工措

施,消除安全事故隐患,及时.如实报告生产安全事故.

   建设工程实行施工总承包的,由总承包单位对施工现场的安

全生产负总责。总承包单位和分包单位对分包工程的安全生产承

担连带责任。分包单位应当服从总承包单位的安全生产管理,分

包单位不服从管理导致生产安全事故的,由分包单位承担主要责

任.

   施工企业在编制施工组织设计时,应当根据建筑工程的特点

制定相应的安全技术措施;对专业性较强的工程项目,应当编制专项安全施工组织设计,并釆取安全技术措施。

   施工单位对因建设工程施工可能造成损害的毗邻建筑物,构

筑物和地下管线等,应当釆取专项防护措施。

   施工单位应当根据不同施工阶段和周围环境及季节.气候的

变化,在施工现场釆取相应的安全施工措施。施工现场临时搭建

的建筑物应当符合安全使用要求。

   施工单位应当遵守有关环境保护法律.法规的规定,在施工

现场采取措施,防止或者减少粉尘,废气.废水.固体废物,嗓

声,振动和施工照明对人和环境的危害和污染。在城市市区内的

建设工程,施工单位应当对施工现场实行封闭围挡.

   施工单位应当建立健全劳动安全生产教育培训制度,加强对

职工安全生产的教育培训;未经安全生产教育培训的人员,不得

上岗作业。

   施工单位应当在施工现场建立消防安全责任制度,确定消防

安全责任人,制定用火.用电.使用易燃易爆材料等各项消防安

全管理制度和操作规程,设置消防通道,消防水源,配备消防设

施和灭火器材,并在施工现场入口处设置明显标志。

443 工程保险

   由于建设工程投资大,工期较长,受气候,地质等因素的影

响较大,为确保工程顺利进行,避免和减少风险,律师可建议发

包人、承包人投保各项施工保险。施工保险的主要险种包括工程保险.施工设备保险.人员工伤事故保险和第三者责任险

4431工程保险

   工程保险通常情况下由承包人以合同双方当事人的共同名

义投保。但是对于若干个独立的承包人分别承包工程的名部分,

或者涉及分阶段移交工程时,日发包人以合同双方当事人的共同

名义投保为宜。

   发包人.承包人可以在招标文件和合同文件中对由何方投保

工程保险及费用承担等进行约定。如果由承包人投保,承包人应

向发包人同意的保险公司进行投保。投保的项目,保险金额.保

险期限.责任范围由发包人、承包人约定。

44j2第三者责任险(包括发包人的财产)

   第三者责任险一般情况下由承包人投保。但对于若干个独立

的承包人分别承包工程的各部分,或者涉及分阶段移交工程时,

由发包人以合同双方当事人的共同名义投保为宜.

   发包人.承包人可以通过招标文件和合同文件对由何方投保

第三者责任险作出约定。如约定由承包人投保,承包人应以合同

双方当事人的共同名义,投保在工地及其毗邻地带的第三者人员

的人身伤害和财产损失的第三者责任险.保险金额.保险时限和

责任范围均应按合同规定或双方协商确定。一般情况下第三者责

任险的保险时限和责任范围同工程险,还包括由于发包人的任何

责任造成第三者人员伤亡或者财产的损失或损坏,以及与此有关的任何赔偿费.诉讼费和其他有关费用.因该险赔偿金额事先很

难估算,其保险金额应视工程规模.施工环境和工程复杂程度等

因素确定。一般情况下由发包人事先确定保险的最低数额,列明

在招标文件和投标书附件中。保险单应考虑在任何一年内不限次

数的向保险公司索赔。

4433 施工设备保险

   施工所需设备通常均是由承包人提供.使用,因此承包人应

对其运至施工现场的施工设备和其他物品进行施工设备保险。

4434人员工伤事故的保险

   承包人应为其雇佣的所有人员投保人身意外伤害险.在分包

工程中,承包人可要求分包人对其自行雇佣人员投保人身意外伤

害险,但并不解除承包人对其所雇佣的全部人员(包括分包人的

人员)承担人员工伤事故责任,并赔偿费用。

   除上述保险外,承包人在接到开工通知后的一定期限内,应

按合同约定向发包人提交各项保险单的副本,以便发包人核查。

承包人需要变动保险条件时,应事先征得发包人的同意。如果承

包人未按合同规定办理保险,并使其保持有效,发包人可以代为

办理。所需费用发包人可随时从任何应付或将付给承包人的款项

中扣除,或作为债权向承包人追偿p第五节 建设工程材料、设备的供应

451 发包人指定材料设备

   律师可以提醒发包人;按照合同约定,建筑材料,建筑构配

件和设备由工程承包单位采购的,发包人不得指定承包人购入用

于工程的建筑材料,建筑构配件和设备或者指定生产厂.供应商.

但发包人.承包人可以在招标文件和合同文件中约定发包人可以

限定承包人釆购的合理价格。

   律师可提醒发包人:承包人釆购的材料设备,不得侵犯他人

的权利(包括知识产权等),承包人应当自费取得权利人的使用

许可,否则一切责任由承包人承担。发包人为继续使用而承担的

费用,均由承包人承担。

452 发包人供应材料设备

   律师应该提醒发包人按照合同约定的时间供应由其供应的

材料设备,并应对其供应材料设备的质量负责。

453 承包人采购材料设备

   律师应该提醒承包人:由其釆购的材料设备,发包人不得指

定生产厂或供应商。

   律师应该提醒发包人:应要求承包人在采购的所有材料设备

运进现场前向发包人提供相应的产品合格证.入网许可证.备案证等品质合格证明,生产厂家的质保承诺及安装使用维修的技术

资料,并应当按国家、地方规定或发包人的要求进行必要的试验,

测试.复检。在使用材料设备前向发包人提供相应的试验,检测.

复检报告。否则,相关的材料设备不得使用。发包人有权要求承

包人更换,无论该材料设备是否质量合格,因此所发生的费用由

承包人承担,工期不予顺延。

第六节建设工程签证与索赔管理

461加强签证和索赔管理的重要意义

   律师应提示承包人在发现发包人变更设计.增减工作量的图

纸或变更技术要求等的,应当及时书面要求发包人书面确认该变

更,并按照约定程序提交工程变更价款调整报告报发包人。律师

应提示发包人对承包人报送的书面确认要求.工程变更价款调整

报告应严格进行审查,对不属于发包人原因发生的变更、增减工

程量.变更技术要求等或不属于变更价款调整范围的事项,要在

规定期限内以书面形式明确答复

   律师应该提示承包人,在工程量发生争议时,应按照施工过

程中双方之间达成的补充协议.会议纪要.工程变更单.工程对

帐签证等书面文件形成确认;若没有签证等书面文件,在承包人能够证明发包人同意其施工时,其他非书面的试图证明工程量的

证据,在经过举证、质证等法定程序后足以证明该证据所证明的

实际工程量事实的真实性.合法性和关联性的情况下,在一定条

件下也可作为计算工程量的依据

462 工程索赔

   工程索赔是工程合同承发包双方中的任何一方因未能获得

按合同约定支付各种费用.顺延工期.赔偿损失的书面确认,在

约定期限内向对方提出赔偿请求的一种权利,是单方的权利主

张。索赔的法律特征有:

   I)与工程签证是双方法律行为的特征不同,工程索赔是双

方未能协商一致的结果,是单方主张权利的要求,是单方法律行

为。

   [2)与工程签证涉及的利益已经确定的特点不同,工程索

赔涉及的利益尚待确定,是一种期待权益=

   3)与工程签证一般不依赖于其他证据不同,工程索赔是

要求未获确认的权利的单方主张,必须依赖于证据。

   《建设工程施工合同(示范文本)》(GF2Ⅲ’02m)规定的索

赔程序为:发包人未能按合同约定支付各种费用,顺延工期.赔

偿损失,承包人可按以下规定向发包人索赔:

   1)有正当索赔理由,且有索赔事件发生时的有关证据;

   2)索赔事件发生后28天内,向发包人发出要求索赔的通知;

   3)发包人在接到索赔通知后28天内给予答复,或要求承

包人进一步补充索赔理由和证据,发包人在10天内未予答复或

未对承包人作进一步要求的,应视为该项索赔已经认可。

律师应该提醒承包人在施工过程中注意资料管理,并在出现合同

约定的索赔事项时及时按照合同约定的索赔程序提起索赔.

   在承包人提出索赔请求时,律师应提醒发包人对承包人是否

按合同规定的程序.时间和时限提出索赔进行审查,主要包括;

   [1)承包人是否是在索赔事项发生后28天内向发包人发出

索赔通知,是否存在过期的情况,如超期发包人没有责任处理承

包人的索赔请求;

   2)承包人提出索赔请求时,是否向发包人提供索赔事件

发生时的有关证据,如未提供或不足,发包入应在承包人提交的

索赔请求中直接注明末提供索赔事件发生的证据或证据不足;

   3)发包人应在规定期限内对承包人的索赔请求予以答复

或要求承包人进一步补充索赔证据,否则将视为发包人认可承包

人的索赔请求。建议发包人在收到承包人提交的索赔请求及相关

文件的同时即以书面形式明确对承包人提出的索赔请求不予认

可.

   发包人向承包人索赔的主要原因有;工程误期,违反合同规

定.工程缺陷和不执行工程师纠正指示.承包人违约,以及由于承包人违约、毁约或他对此负有责任引起的变更等。发包人应按

合同规定的合法程序要求承包人补偿,赔偿和赶工。在发包人向

承包人索赔成立时,发包人可以从应支付或将要支付的任何款项

中将承包人应承担赔偿扣回,也可以从保留金和履约担保中得到

补偿,或者以债务方式利用承包人的现场材料和设备作为抵押

等。

463 工程签证

   工程签证是工程承发包双方在施工过程中对合同履行,费用

支付,顺延工期,赔偿损失等方面所达成的双方意思表示一致的

补充协议,互相书面确认的签证即成为工程结算或最终结算增减

工程造价的凭据。签证的法律特征有:

   (一)工程签证是双方协商一致的结果,是双方法律行为;

   [二)工程签证涉及的利益已经确定,可直接作为工程结算

的凭据;

   (三)工程签证是施工过程中的例行工作,一般不依赖于证

据。

   律师应该提醒承包人;非承包人原因的迸度拖延的,工程变

更.约定由发包人承担的风险、发包人违约导致承包人增加的成

本.费用的,应该按照合同约定的程序尽量要求发包人签证.律

师应提醒发包人:对承包人报送的签证,应进行严格的审查,并

在规定时间内予以答复,否则将被视为认可承包人的签证。对非发包人原因引起的进度拖延,工程变更.约定由承包人承担的风

险.承包人违约导致发包人增加的成本.费用的,发包人应不予

签证,并应立即要求承包人确认。

   《建设工程施工合同(示范文本)》(GF2Ⅲ702m)的签证和

索赔的规定:

116款:发包人交图签证

219款:发现地下化石和文物古迹的保护措施签证

3111款;使用知识产权等申报签证

4113款;工程量清单错误的修改签证

52j4款:发包人逾期提供基础资料的签证

632款:项目经理签证总规定

753款:隐蔽工程检查签证

855款:质量争议检测签证

961款:安全文明施工签证

1071款:施工组织设计签证

1172款:施工进度计划签证

12732款;开工通知签证

1375款:工期延误签证

1478款:暂停施工签证

1579款;提前竣工签证

1681款:甲供料交料签证(1782款:承包人釆购材料及代用材料签证

18933款:重新检验签证

19106款:变更引起的施工调整签证

20111112款:价格调整签证

21122款:预付款的支付及担保签证

22133款:工程试车签证

23141142款:接受竣工结算资料签证

24143款:甩项竣工签证

   [25171172n3174款:发生不可抗力事件签证

   26191款:提交索赔资料签证

464工程签证和索赔的管理

   律师要提示建设工程承.发包方要强化签证和索赔管理:

   [一)提高和强化及时签证、依约索赔的意识和自觉性,把

签证和索赔作为降低成本和提高效益的最有效手段.

   [=)建立严格的文档记录和资料保管制度,加强专业的和

宥针对性的签证和索赔管理。

   [三)明确发包人代表和承包人项目经理的量化管理责任,

杜绝该签未签.该赔不赔的情况。

   (四)注意提出签证和索赔的期限和程序,凡是应该在施工

过程中提出的均应及时提出。

   [五)深入研究获得签证和索赔的方法和实际效果,友好协商和谋求调解是有效方法:

(六)随时进行签证.索赔咨询,聘请懂行的律师或专业咨

服务机构进行有效的签证,索赔。

第七节建设工程工程款的确认和支付

471 一般规定

   工程价款由合同价款和合同追加价款组成,按支付时间不同

分为预付款,进度款,结算款和保修款.发包人应按合同约定的

时间和条件按期足额支付工程价款。

律师应提示承包人,发包人延期支付工程款的,可以依约要求发

包人承担延期付款利息,并依约停止工程施工并解除合同。

   律师应提示发包人,工程款[进度款,结算款)的支付,应

严格按合同约定条件及时间付款,如承包人履行合同未达约定条

件,如工程形象进度未达付款要求或未提交完整竣工结算资料

等,发包人有权拒绝结算.支付工程款。

472 工程预付款的支付

   律师可依约合理提示承包人应得到预付工程款的时间;对发

包人不按约定预付款,承包人可以书面方式催告,发包人仍不支

付的,承包人可暂停开工并要求发包人承担违约责任。473 工程进度款的支付

   律师应合理提示承包人在合同约定的时间内向发包人提交

已完工作量的报告,并督促发包人按合同约定确定并支付工程进

度款。律师可合理提示发包人计量工程量的时间,以及不及时计

量可能的后果。

474 竣工结算的确认和支付

   建设工程施工合同约定,发包人收到竣工结算文件后,在约

定的期限内不予答复,视为认可竣工结算条件,承包人可主张按

照竣工结算文件作为结算依据,律师应提示承包人应当依约尽早

提交竣工结算文件.律师应提示发包人应当在收到竣工结算文件

后的合理时间内予以答复,若有异议可一并提出,合同另有约定

期限的除外。律师可合理提示发包人计量工程量的时间,以及不

及时计量可能的后果。

475 固定价款结算的确认

   固定价款合同,是指承发包人双方在订立合同时已对工程价

款结算作出确认,不论盈亏,不论实际工程量多少,均无须另行

结算,只要合同履行完毕,发包人就应该无条件按合同约定的固

定价款予以支付。律师应提示委托人,对于约定按照固定价款结

算工程价款,无须经过鉴定确定工程价款.

   律师应提示委托人,应明确固定价款之外的工程量增减的结

算标准。476 工程款利息

   律师可合理提示委托人,在计算欠付工程款利息时,欠付工

程价款的本金数额应当具体明确;对于欠付工程价款的利息计付

标准有约定的,按照约定处理;没宥约定的,按照中国人民银行

发布的同期同类贷款利率计算.

   律师可合理提示承包人,对于工程价款利息的起算时间应从

应付工程价款之日计付。若对付款时间没有约定或者约定不明确

的,下列时间视为应付款时间:

   [一)建设工程已实际交付的,为交付之日;

   (二)建设工程没有交付的,为提交竣工结算文件之日;

   [三)建设工程未交付,工程价款也未结算的,为起诉之日。

477 工程质量保证金

   在工程项目竣工前,承包人已经提供履约担保的,发包人不

得同时预留工程质量保证金.

   质量保修金通常不超过工程总价款的3%,缺陷责任期内,

承包人认真履行合同约定的责任,到期后,承包人可向发包人申

请返还保证金。发包人在接到承包人返还保证金申请后,应于

14天内会同承包人按照合同约定的内容进行核实。如无异议,

发包人应当按照约定将保证金返还给承包人.对返还期限没有约

定或者约定不明确的,发包人应当在核实后14天内将保证金返

还承包人,逾期未返还的,依法承担违约责任。发包人在接到承包人返还保证金申请后14天内不予答复,经催告后14天内仍不

予答复,视同认可承包人的返还保证金申请。

   如果发包人扣留质量保证金的,发包人在退还质量保证金的

同时按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付利息。

   律师可合理提示委托人,注意约定保修金的利息利率及出现

保修责任时扣除保修金的有关程序。

478工程履约保证

   律师可以提醒承包人按照合同约定提供履约保函或保证金。

律师可以提醒发包人依约在承包人提供履约保函或保证金前拒

付工程款。

第八节建筑工程质量管理

481 提供服务依据

   为了加强对建设工程质量的管理,保证建设工程质量,提高

律师承办建设工程质量管理业务服务质量,依据《建筑法》,《建

设工程质量管理条例》,《建设工程安全生产管理条例》.《最

高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题

的解释》、《房屋建筑工程质量保修办法》.《建设工程质量监

督机构监督工作指南》,《住房和城乡建设部关于印发<建筑工

程五方责任主体项目负责人质量终身责任追究暂行办法>的通知》[建质[20M]124号).《建设工程质量保证金管理办法》、

《建筑业企业资质管理规定》、《江西省建设工程安全生产动态

管理办法(试行)》及其他有关规定,制定本节。

482 适用范围

   律师为不同的当事人办理建设工程质量控制非诉讼服务,承

办质量纠纷诉讼或仲裁案件,可参考本节内容。

483 为建设单位提供涉及工程质量的法律服务

4831 发包阶段

   律师应提示建设单位为确保项目建设的工程质量,应当将工

程发包给具有相应资质等级的单位,不得将建设工程发包给没有

相应资质等级的单位,也不得将建设工程肢解发包u

   在招标文件和有关工程合同(设计.施工.监理等合同)中

应明确工程质量标准,除工程建设强制性标准外,还应约定建设

单位特别要求的工程质量标准,以及达不到工程建设强制性标准

和约定标准的处理方式与违约责任。对达到约定质量标准的费用

或增加的费用以及如何支付应作具体约定,如釆用固定价格计价

方式,要明确达到约定质量标准的相应费用是否已包括在固定价

格范围内。发,承包双方在合同中应约定缺陷责任期,一般为1

年,最长不超过2年.

   发包人应当在招标文件中明确工程质量保证金预留,返还等

内容,并与承包人在合同条款中对涉及工程质量保证金的有关事项进行约定。在工程项目竣工前,已经缴纳履约保证金的,发包

人不得同时预留工程质量保证金。采用工程质量保证担保.工程

质量保险等其他保证方式的,发包人不得再预留工程质量保证

金。发包人应按照合同约定方式预留工程质量保证金,总预留比

例不得高于工程价款结算总额的3%。合同约定由承包人以银行

保函替代预留工程质量保证金的,保函金额不得高于工程价款结

算总额的觀。

4832 勘察阶段

   律师应提示建设单位必须向勘察单位提供与工程建设有关

的原始资料,且原始资料必须真实、准确、齐全.

   律师应帮助建设单位与勘察单位在委托勘察合同中具体约

定勘察单位的责任,尤其是违约责任。按《建筑法》第56条规

定,勘察单位必须对勘察质量负责。勘察单位如违约影响工程质

量应承担相应责任,其责任范围应在合同中明确约定=

4833 设计阶段

   律师应提示建设单位必须向设计单位提供与工程建设有关

的工程勘察成果文件,且工程成果文件必须真实,准确,齐全。

   建设单位不得明示或暗示设计单位违反工程建设强制性标

准,降低建设工程质量。

   建设单位应当将施工图设计文件报建设行政主管部门或其

他有关部门审查。4834 施工阶段

   律师应提示建设单位必须向施工单位、工程监理单位提供与

建设工程有关的原始资料,包括勘察成果文件.经过审查的施工

图设计文件等,且原始资料必须真实.准确、齐全。

建设单位不得明示或暗示施工单位违反工程建设强制性标准,降

低建设工程质量。

   建设单位在领取施工许可证或者开工报告前,应当按照国家

有关规定办理工程质量监督手续。

   按照合同约定,由建设单位釆购的建筑材料,建筑构配件和

设备必须符合设计文件和合同要求。不得明示或暗示施工单位使

用不合格的建筑材料.建筑构配件和设备=

   在工程建设过程中,如发生已完工程的质量不合格,建设单

位要求施工单位修复,施工单位拒绝修复的,建设单位可以解除

施工合同,并追究施工单位的赔偿责任。

4835 竣工验收阶段

   根据《合同法》第279条之规定,工程竣工后,建设单位应

组织竣工验收。律师应提示建设单位收到建设工程竣工报告后,

应当组织设计.施工,工程监理等有关单位进行竣工验收。建设

工程经验收合格的,方可交付使用p如建设单位在未经验收或验

收未通过之前需要使用的,律师必须以书面方弍提醒建设单位因

此会造成的法律后果,并应提示建设单位,可釆取的对策包括可签订部分验收协议或项目验收协议,以规避擅自使用的法律后

果,即建设工程未经竣工验收擅自使用后,建设单位再以使用部

分质量不符合约定为由主张权利的,将得不到支持,但地基基础

工程和主体结构工程除外。

4836 建设工程质量备案

   根据《建设工程质量管理条例》第49条规定,建设单位应当

自窿设工程竣工验收合格之。超15日内,将建设工程竣工验收

报告和规划,公安消防,环保等部门出具的认可文件或者准许使

用文件报建设行政主管部门或者其他有关部门备案。律师应提示

建设单位及时办理竣工验收备案手续.

48j7 质量终身责任追究规定

   律师应提示建设单位,建设单位项目负责人对工程质量承担

全面责任,不得以任何理由要求勘察.设计.施工.监理单位违

反法律法规和工程建设标准,降低工程质量,其违法违规或不当

行为造成工程质量事故或质量问题应当承担责任。

   工程质量终身责任实行书面承诺和竣工后永久性标牌等制

度。项目负责人应当在办理工程质量监督手续前签署工程质量终

身责任承诺书,连同法定代表人授权书,报工程质量监督机构备

案。项目负责人如有更换颳应当按规定办理变更程序,重新签

署工程质量终身责任承诺书,连同法定代表人授权书,报工程质

量监督机构备案。建筑工程竣工验收合格后,建设单位应当在建筑物明显部位设置永久性标牌,载明建设.勘察.设计.施工.

监理单位名称和项目负责人姓名。

   建设单位应当建立建筑工程各方主体项目负责人质量终身

责任信息档案,工程竣工验收合格后移交城建档案管理部门。项

目负责人质量终身责任信息档案包括下列内容:

   [1)建设.勘察,设计、施工、监理单位项目负责人姓名,

身份证号码,执业资格,所在单位,变更情况等;

   2)建设,勘察.设计,施工,监理单位项目负责人签署

的工程质量终身责任承诺书;

   3)法定代表人授权书.

   《建筑工程五方责任主体项目负责人质量终身责任追究暂

行办法》第六条规定,符合下列情形之一的,县级以上地方人民

政府住房城乡建设主管部门应当依法追究项目负责人的质量终

身责任:

   [1)发生工程质量事故;

   2)发生投诉,举报,群体性事件.媒体报道并造成恶劣

社会影响的严重工程质量问题;

   [3)由于勘察,设计或施工原因造成尚在设计使用年限内

的建筑工程不能正常使用;

   [3)存在其他需追究责任的违法违规行为。

   对建设单位项目负责人按以下方式进行责任追究:    [1)项目负责人为国家公职人员的,将其违法违规行为告

知其上级主管部门及纪检监察部门,并建议对项目负责人给予相

应的行政.纪律处分;

   2)构成犯罪的,移送司法机关依法追究刑事责任:

   [3)处单位罚款数额5%以上10%以下的罚款;

   [4)向社会公布曝光。

484 为勘察.设计单位提供涉及工程质量的法律服务

4841 为勘察单位提供涉及工程质量的法律服务

   律师应提示勘察单位应对建设工程勘察质量负责。

   从事建设工程勘察的单位应当依法取得相应等级的资质证

书,并在其资质等级许可的范围内承揽工程。

   勘察单位必须按照工程建设强制性标准进行勘察。勘察单位

提供的地质、测量、水文等勘察成果必须真实、准确.

482 为设计单位提供涉及工程质量的法律服务

   律师应提示设计单位应对建设工程设计质量负责。

   从事建设工程设计的单位应当依法取得相应等级的资质证

书,并在其资质等级许可的范围内承揽工程。

   设计单位应当根据勘察成果文件进行建设工程设计.

   设计单位在设计文件中选用的建筑材料.建筑构配件和设

备,应当注明规格,型号,性能等技术指标,其质量要求必须符

合国家规定的标准。除有特殊要求的建筑材料,专用设备,工艺生产线等外,设计单位不得指定生产厂,供应商。

   设计单位应当就审查合格的施工图设计文件向施工单位作

出详细说明。

   设计单位应当参与建设工程质量事故分析,并对因设计造成

的质量事故,提出相应的技术处理方案。

4843 质量终身责任追究规定

   律师应提示勘察.设计单位,勘察.设计单位项目负责人应

当保证勘察设计文件符合法律法规和工程建设强制性标准的要

求,对因勘察.设计导致的工程质量事故或质量问题承担责任。

   发生《建筑工程五方责任主体项目负责人质量终身责任追究

暂行办法》第六条所列情形之一的,对勘察单位项目负责人,设

计单位项目负责人按以下方式进行责任追究:

   [一)项目负责人为注册建筑师、勘察设计注册工程师的,

责令停止执业1年;造成重大质量事故的,吊销执业资格证书,

5年以内不予注册;情节特别恶劣的,终身不予注册;

   (二)构成犯罪的,移送司法机关依法追究刑事责任;

   [三)处单位罚款数额5%以上10%以下的罚款;

   (四)向社会公布曝光.

485 为施工单位提供涉及工程质量的法律服务

4851 施工阶段

   律师应提示施工单位应对建设工程的施工质量负责。建设工程质量合格是发包人支付工程价款的前提条件,建设工程质量不

合格的,施工单位无权主张工程价款.

   施工单位应当依法取得相应等级的资质证书,并在其资质等

级许可的范围内承揽工程。

   施工单位必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工,不得

擅自修改工程设计,不得偷工减料。施工单位在施工过程中发现

设计文件和图纸有差错的,应当及时提出意见和建议。

   施工单位必须按照工程设计要求,施工技术标准和合同约

定,对建筑材料.建筑构配件,设备和商品混凝土进行检验,检

验应当有书面记录和专人签字;未经检验或者检验不合格的,不

得使用.

   施工单位必须建立.健全施工质量的检验制度,严格工序管

理,做好隐蔽工程的质量检查和记录。隐蔽工程在隐蔽前,施工

单位应当通知建设单位和建设工程质量监督机构.

   施工人员对涉及结构安全的试块.试件以及有关材料,应当

在建设单位或者工程监理单位监督下现场取样,并送具有相应资

质等级的质量检测单位进行检测。

4852 竣工验收阶段

   律师应提醒施工单位应当在工程完工后及时向建设单位提

交工程竣工报告,申请工程竣工验收。

   施工单位应当参加建设单位组织的竣工验收。    对竣工验收不合格的建设工程,施工单位应进行返工.返修

至合格标准,如质量不合格是施工单位原因造成的,修复费用由

施工单位承担,修复并经验收合格后,施工单位方可主张工程结

算价款。

   在建设工程竣工前,如施工单位向律师咨询关于质量争议

的,则律师应提示施工单位尽快要求或协助委托鉴定,并告知如

鉴定不合格,则鉴定期限一般不能作为顺延工期期间。

4853 保修责任

   当保修人向律师咨询保修人不及时履行保修义务之后果时,

律师应告知保修人,如因此导致建筑物毁损或造成人身.财产损

害的,保修人需要承担赔偿责任

4854 质量终身责任追究规定

   律师应提示施工单位,施工单位项目经理应当按照经审查合

格的施工图设计文件和施工技术标准进行施工,对因施工导致的

工程质量事故或质量问题承担责任。

   发生《建筑工程五方责任主体项目负责人质量终身责任追究

暂行办法》第六条所列情形之一的,对施工单位项目经理按以下

方式进行责任追究:

   (一)项目经理为相关注册执业人员的,责令停止执业1年;

造成重大质量事故的,吊销执业资格证书,5年以内不予注册;

情节特别恶劣的,终身不予注册;    (二)构成犯罪的,移送司法机关依法追究刑事责任;

   (三)处单位罚款数额5%以上10%以下的罚款;

   (四)向社会公布曝光。

486 为监理单位提供涉及工程质量的法律服务

4861 实行监理的建设工程,工程监理单位对施工质量承担

监理责任。律师应注意下列建设工程必须实行监理:

   1)国家重点建设工程;

   2)大中型公用事业工程;

   [3)成片开发建设的住宅小区工程;

   4)利用外国政府或国际组织贷款,援助资金的工程;

   5)国家规定必须实行监理的其他工程。

4862 施工阶段

   律师应提示工程监理单位应当依法取得相应等级的资质证

书,并在其资质等级许可的范围内承揽工程。

   工程监理单位应当依据法律.法规以及有关技术标准.设计

文件和建设工程承包合同,对施工质量实施监理R

   工程监理单位应当选派具备相应资格的总监理工程师和监

理工程师进驻施工现场。

   监理工程师应当按照工程监理规范的要求,采取旁站.巡视

和平行检验等形弍,对建设工程实施监理。

4863 竣工验收阶段    律师应提示委托人未经总监理工程师签字,建设单位不得进

行骏工验收;监理单位应当参加建设单位组织的竣工验收

4864 质量终身责任追究规定

   律师应提示工程监理单位,监理单位总监理工程师应当按照

法律法规,有关技术标准,设计文件和工程承包合同进行监理,

对施工质量承担监理责任.

   发生《建筑工程五方责任主体项目负责人质量终身责任追究

暂行办法》第六条所列情形之一的,对监理单位总监理工程师按

以下方式进行责任追究:

   (一)责令停止注册监理工程师执业1年;造成重大质量事

故的,吊销执业资格证书,5年以内不予注册;情节特别恶劣的,

终身不予注册;

   (二)构成犯罪的,移送司法机关依法追究刑事责任;

   (三)处单位罚款数额5%以上10%以下的罚款;

   (四)向社会公布曝光。

487 建设项目竣工交付后的工程质量法律服务

4871 质量保修期内的责任

   律师应提醒建设工程承包单位在向建设单位提交工程竣工

验收报告时,应当向建设单位出具质量保修书p质量保修书中应

当明确建设工程的保修范围,保修期限和保修责任等.建设工程

在保修范围和保修期限内发生质量问题的,施工单位应当履行保修义务,并对造成的损失承担赔偿责任.

482 在正常使用条件下,建设工程的最低保修期限为:

   [1)基础设施工程.房屋建筑的地基基础工程和主体结构

工程,为设计文件规定的该工程的合理使用年限;

   [2)屋面防水工程,有防水要求的卫生间.房间和外墙面

的防渗漏,为5年;

   3)供热与供冷系统,为2个釆暖期.供冷期;

   4)电气管线,给排水管道,设备安装和装修工程,为2

年。

   其他项目的保修期限由发包方与承包方约定.

   建设工程的保修期,自竣工验收合格之。起计算。

第九节建筑工程竣工验收

491 为提高律师承办建筑工程竣工验收业务服务质量,特依

据《中华人民共和国建筑法》.《中华人民共和国合同法》.《建

设工程质量管理条例》.《最高人民法院关于审理建设工程施工

合同纠纷案件适用法律问题的解释》.《房屋建筑和市政基础设

施工程竣工验收备案管理办法》.《住房和城乡建设部关于发布

国家标准<建筑工程施工质量验收统一标准>的公告》[住房和城乡建设部公告第193号).《住房和城乡建设部关于印发<房屋

建筑和市政基础设施工程竣工验收规定>的通知》(建质[2Ⅲ

171号)及其他有关规定,制定本节。

492 隐蔽工程验收

   律师应提示隐蔽工程在隐蔽前应由施工单位通知监理单位

进行验收,并应形成验收文件,验收合格后方可继续施工;承包

人在发包人接到通知后未及时对隐蔽工程进行验收时,不仅可以

顺延工期,而且有权要求发包人赔偿停工,窝工等损失。

493工程竣工验收

   律师可提示承包人在合同中约定,承包人向监理人报送竣工

验收申请报告,监理人应在收到竣工验收申请报告后14天内完

成审查并报送发包人。发包人应在收到经监理人审核的竣工验收

申请报告后]8天内审批完毕并组织监理人.承包人,设计人等

相关单位完成竣工验收。竣工验收合格的,发包人应在验收合格

14天内向承包人签发工程接收证书。发包人无正当理由逾期

不颁发工程接收证书的,自验收合格后第15天起视为已颁发工

程接收证书。工程未经验收或验收不合格,发包人擅自使用的,

应在转移占有工程后7天内向承包人颁发工程接收证书;发包人

无正当理由逾期不颁发工程接收证书的,自转移占有后第15

起视为已颁发工程接收证书。

494 未经验收擅自使用的后果    律师可合理提示发包人,在工程未经验收合格擅自使用的,

不得就使用部分的工程质量不符合约定和由此造成的人员.财产

损失要求承包人赔偿。但在合理使用寿命内,承包人仍必须确保

地基基础工程和主体结构质量,并承担民事责任。

495 实际竣工时间的确定

   律师可合理提示委托人,当双方对建设工程实际竣工日期有

争议时,应按照以下情形分别处理:

   1)建设工程经竣工验收合格的,以竣工验收合格之日为

竣工日期;

   2)承包人已提交竣工验收报告,发包人拖延验收的,以

承包人提交验收报告之日为实际竣工。期;

   3)建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用的,以转移

占有建设工程之日为实际竣工日期。

496 竣工验收备案

   律师可合理提示施工单位,工程竣工验收备案是由建设单位

报送的,因此在合同中约定的竣工日期不要选择以竣工验收备案

日期为准。

第十节建筑工程造价4101 提供服务依据

   建设工程造价贯穿于工程建设全过程的各个阶段,即项目前

期的可行性研究阶段.勘察设计阶段.招标投标阶段.建筑施工

阶段.竣工结(决)算阶段.质量保修阶段。同时,工程造价还

与工程建筑设计方案.施工方案,施工工艺,施工方法及工程质

量有密切联系。为明确律师办理建设工程造价法律事务的内容.

程序,特依据《中华人民共和国建筑法》.《中华人民共和国今

同法》.《中华人民共和国招标投标法》,《建筑工程质量管理

条例》.《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》.《工程造

价咨询企业管理办法》及其他有关规定,制定本节。

4102 适用范围

   律师在为建设项目提供全过程或阶段性服务中涉及工程造价

事宜的法律服务,可参考适用本节内容.

   律师在办理工程造价纠纷的诉讼或仲裁案件时,也可参考本

节内容。

4103 一般规定

   工程造价是工程项目在建设阶段预计或实际支出的建造费。

工程发承包计价包括編制工程量清单、最高投标限价.招标标底,

投标报价,进行工程结算,以及签订和调整合同价款等活动。

   律师应提示当事人,全部使用国有资金投资或者以国有资金

投资为主的建筑工程(以下简称国有资金投资的建筑工程),应当釆用工程量清单计价;非国有资金投资的建筑工程,鼓励采用

工程量清单计价p

   国有资金投资的建筑工程招标的,应当设有最高投标限价;

非国有资金投资的建筑工程招标的,可以设有最高投标限价或者

招标标底。

4104 投资估算

   投资估算编制的成果文件应包括投资估算书封面,签署页.

日录,编制说明,投资估算汇总表,单项工程投资估箅表等

   投资估算编制说明应阐述工程概况.编制范围.编制方法.

编制依据.不包括的范围、主要技术经济指标,有关参数和率值

选定.投资分析,以及特殊问题的说明等=

   投资估箅编制的过程文件应包括工程造价咨询合同.工作计

划或实施方案,编制人的编制工作底稿,审核人的审核工作底稿,

审定人的审定工作底稿,与投资估算成果文件形成相关的电子版

文件,有关设计方案.工程量确定的设计交底和会议纪要等,有

关价格或费率确定的文件等,编制过程中使用,借阅或移交的资

料清单等。

   在相同口径下,项目建议书阶段建设项目投资估算的综合误

差率应小于15%。

   在相同口径下,可行性研究阶段建设项目投资估箅的综合误

差率应小于10%。设计概算编制成果文件的组成和要求签署页,目录.编制说明.总概算表,综合概算表,单位工程设计概算表,

补充单位估价表等。

4105 设计概算编审

   设计概算编制的成果文件应包括实际概算书封面,签署页.

目录,编制说明,总概算表.单位工程设计概算表.补充单位估

价表等.

   设计概算编制的过程文件应包括工程造价咨询合同,工作计

划及实施方案.编制人的编制工作底稿.审核人的审核工作底稿,

审定人的审定工作底稿.与设计概算成果文件形成相关的电子版

文件、与设计师沟通联系记录、有关设计方案工程量确定的设计

交底和会议纪要等.有关价格或费率确定的文件等、使用或移交

的资料清单。

   在相同口径下,建设项目的初步设计阶段设计概算的综合误

差率应小于6q

4106 施工图预算编制

   施工图预算编制的成果文件的通常表现形式为单位工程施工

图预算书,建设单位有要求的还应编制施工图预算汇总表,单项

工程施工图预算汇总表。

   施工图预算编制的过程文件应包括工程造价咨询合同,预算

编制工作计划及实施方案,编制人的工作底稿,审核人的审核工

作底稿,审定人的审定工作底稿.与施工图预算成果文件形成相关的电子版文件、设计交底和会议纪要等、有关价格或费率确定

的文件等.使用或移交的资料清单p

   相同口径下,在同一成果文件中,施二图预算的综合误差率

应小于5%。

4107 工程量清单编制

   工程量清单应当依据国家制定的工程量清单计价规范、工程

量计算规范等编制。工程量淆单应当作为招标文件的组成部分。

   工程量清单编制的成果文件应包括了程量清单封面.总说

明.工程项目汇总表.单项工程汇总表.单位工程汇总表,分部

分项工程量清单表、措施项目清单表、其他项目清单表、规费/

税金项目清单表等。

   工程量清单编制的过程文件应包括工程造价咨询合同作计

划及实施方案.編制人的工作底稿.审核人的审核工作底稿.审

定人的审定工作底稿、与工程量清单成果文件形成相关的电子版

文件.设计交底和会议纪要.材料暂估单价/专业工程暂估价/

暂列金额确认书,确认工程范围相关的文件等,使用或移交的资

料清单。

   相同口径下,在同一招标项目中,工程量清单中项目特征描

述错误的子目数量占工程量清单全部子目数量的比例应小于3

%。

   相同口径下,在同一招标项目中,因工程量清单错误造成该招标项目招标控制价的综合误差率应小于5%。

4108 投标报价与合同价款

   投标报价不得低于工程成本,不得高于最高投标限价。

   投标报价应当依据工程量清单,工程计价有关规定.企业定

   额和市场价格信息等编制。投标报价低于工程成本或者高于

   最高投标限价总价的,评标委员会应当否决投标人的投标。

   发承包双方应当在合同中约定,发生下列情形时合同价款的

调整方法:

   1.法律,]害规.规章或者国家有关政策变化影响合同价款

的:

   2.工程造价管理机构发布价格调整信息的;

   3.经批准变更设计的;

   4.发包力更改经审定批准的施工组织设计造成费用增加的;

   5.双方约定的其他因素.

   预付工程款按照合同价款或者年度工程计划额度的一定比

例确定和支付,并在工程进度款中予以抵扣。

4109 竣工结算审查

   工程完工后,应当按照下列规定进行竣工结算:

   1.承包方应当在工程完工后的约定期限内提交竣工结算文

件。

   2.国有资金投资建筑工程的发包方,应当委托具有相应资质的工程造价咨询企业对竣工结算文件进行审核,并在收到竣工

结算文件后的约定期限内向承包方提出由工程造价咨询企业出

具的竣工结算文件审核意见;逾期未答复的,按照合同约定处理,

合同没有约定的,竣工结算文件视为已被认可。

   3.承包方对发包方提出的工程造价咨询企业竣工结算审核

意见有异议的,在接到该审核意见后一个月内,可以向有关工程

造价管理机构或者有关行业组织申请调解,调解不成的,可以依

法申请仲裁或者向人民法院提起诉讼。

第十一节建设工程保修

411.【 一般规定

   建设工程承包单位在向建设单位提交工程竣工验收报告时,

应当向建设单位出具质量保修书。质量保修书中应当明确建设工

程的保修范围.保修期限和保修责任等。承包人应对其完成的全

部建筑工程承担质量保修责任。

   建设工程在保修范围和保修期限内发生质量可题的,施工单

位应当履行保修义务,并对造成的损失承担赔偿责任=

   在正常使用条件下,建设工程的最低保修期限为:

   (一)基础设施工程.房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程,为设计文件规定的该工程的合理使用年限;

   (二)屋面防水工程,有防水要求的卫生间、房间和外墙面

的防渗漏,为5年;

   (三)供热与供冷系统,为2个釆暖期,供冷期;

   [四)电气管线.给排水管道,设备安装和装修工程,为2

年。

   其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。

   建设工程的保修期,通常情况下自竣工验收合格之日起计

算。但商品房等工程自竣工验收合格至交付使用期间可能经历较

长时间,如处竣工验收合格之日起开始计算保修期,可能导致交

付使用后不久保修期即e届满,出现质量问题因超过保修期限,

而得不到妥善解决。因此,律师可提示发包人将保修期的起算时

同约定为自工程竣工验收合格并交付之日起计算。

   律师可建议当事人对建设工程质量保修责任投保责任险,并

且明确投保人和受益人=如已设定有工程保险金的,应自提供保

修保单起释放全部保修金R

4112 工程保修义务的履行

   1)保修通知

   发生保修事项后,发包人应当向承包人发出保修通知,发包

人可以釆用电话通知方式或书面通知方式向承包人发出保修通

知。律师应提示发包人注意保存发包人向承包人发出保修通知的证据。

属于保修范围.内容的项目,承包人应当按保修制度规定的期限

派人保修。律师应提示发包人明确承包人维修完毕的期限。

发生紧急抢修事故的,承包人在接到事故通知后,应当立即到达

事故现场抢修。为督促承包人按约定履行保修义务,发包人.承

包人可以约定承包人逾期履行保修义务按日向发包人支付一定

比例的违约金。

   2)维修方案

   承包人在实施维修之前,应在规定期限内向发包人提交组织

计划及维修方案,经审核合格后,承包人方可进行维修。

对于涉及结构安全的质量问题,应当按照《房屋建筑工程质量保

修办法》的规定,立即向当地建设行政主管部门报告,采取安全

防范措施;由原设计单位或者具有相应资质等级的设计单位提出

保修方案,承包人实施保修。

   承包人的施工工艺应满足国家相关规范.法律法规的要求,

工程质量应达到发包人及具体业主满意,且不低于原施工合同约

定的质量标准。

   [3)承包人不在约定期限内派人保修或经维修达到一定次

数后仍出现问题的,发包人可以委托他人修理。

   为避免承包人拒绝维修,发包人维修后,承包人对质量可题

又不予认可,律师应建议发包人明确约定,承包人如明示或以其行为表示拒绝派员或拒绝进行维修,视为承包人对质量问题的性

质.产生原因.另行委托维修、赔偿及承担违约金等均无异议。

发包人有权从保修金中直接扣除上述费用,不足部分,有权向承

包人追偿。

4)验收

   质量保修完成后,由发包人组织验收。

   5)赔偿责任

   ①在保修期内,因房屋建筑工程质量缺陷造成房屋所有

人.使用人或者第三方人身,财产损害的,房屋所有人.使用人

或者第三方向发包人提出赔偿要求的,发包人可以向造成房屋建

筑工程质量缺陷的责任方追偿。因保修不及时造成新的人身.财

产损害,由承包人承担赔偿责任。

   ②由于承包人原因对保修范围外的任何设施造成损坏,应

由承包人负责维修并承担维修费用及赔偿责任。

4113 工程保修费用的承担

   保修费用由造成质量缺陷的责任方承担。

第十二节建设工程勘察.设计,监理合同的履行

41 工程勘察,设计合同的履行412I1 建设工程进行勘察,设计的依据

   律师应提示建设单位必须向勘察单位提供与工程建设有关

的原始资料,且原始资料必须真实.准确.齐全。编制建设工程

勘察.设计文件,应当以下列文件为依据:

   [一)项目批准文件;

   [二)城市规划;

   (三)工程建设强制性标准;

   (四)国家规定的建设工程勘察,设计深度要求。

41212 勘察.设计文件的编制和提交

   编制建设工程勘察文件应当真实、准确,满足建设工程规划、

选址.设计、岩土治理和施工的需要.

   编制方案设计文件,应当满足编制初步设计文件和控制概算

的需要.编制初步设计文件,应当满足编制施工招标文件,主要

设备材料订货和编制施工图设计文件的需要.编制施工图设计文

件,应当满足设备材料采购.非标准设备制作和施工的需要,并

注明建设工程今理使用年限。

   设计文件中选用的材料.构配件.设备,应当注明其规格.

型号、性能等技术指标,其质量要求必须符合国家规定的标准。

除有特殊要求的建筑材料,专用设备和工艺生产线等外,设计

单位不得指定生产厂,供应商.

   勘察.设计单位应按约定的时间提交勘察.设计文件,逾期提交的应承担违约责任.

412.【.3 勘察.设计文件的修改

   建设单位.施工单位.监理单位不得修改建设工程勘察.设

计文件:确需修改建设工程勘察.设计文件的,应当由原建设

工程勘察,设计单位修改。经原建设工程勘察,设计单位书面同

意,建设单位也可以委托其他具有相应资质的建设工程勘察,设

计单位修改。修改单位对修改的勘察.设计文件承担相应责任。

   施工单位.监理单位发现建设工程勘察,设计文件不符合工

程建设强制性标准,合同约定的质量要求的,应当报告建设单位,

建设单位有权要求建设工程勘察.设计单位对建设工程勘察,设

计文件进行补充.修改=

   建设工程勘察,设计文件内容需要作重大修改的,建设单位

应当报经原审批机关批准后,方可修改.

412.【.1 施工图审查

   国家实行施工图设计文件(含勘察文件)审查制度,建设单

位在收到施工图设计文件后应及时报建设主管部门认定的施工

图审查机构进行审查;施工图设计文件未经审查批准的,不得使

用。建设单位不得明示或暗示设计单位违反工程建设强制性标

准,降低建设工程质量.

412.【.5 勘察,设计文件的会审

   建设工程勘察,设计单位应当在建设工程施工前,向施工单位和监理单位说明建设工程勘察.设计意图,解释建设工程勘察,

设计文件.建设工程勘察.设计单位应当及时解决施工中出现

的勘察.设计问题。设计单位应当参与建设工程质量事故分析,

并对因设计造成的质量事故,提出相应的技术处理方案。

412.【.6 勘察,设计责任

   勘察,设计单位必须按照工程建设强制性标准进行勘察,设

计,并对其勘察.设计的质量负责。注册建筑师.注册结构工程

师等注册执业人员应当在设计文件上签字,对设计文件负责。

勘察,设计单位有下列行为造成建设单位损失的,依法应承担赔

偿责任:

   [一)勘察、设计单位未按照工程建设强制性标准进行勘察.

设计的;

   (二)设计单位未根据勘察成果文件进行工程设计的;

   (三)设计单位指定建筑材料.建筑构配件的生产厂、供应

商的;

4122 工程监理合同的履行

   律师应提示工程监理单位应当依法取得相应等级的资质证

书,并在其资质等级许可的范围内承揽工程.工程监理单位应当

依据法律.法规以及有关技术标准.设计文件和建设工程承包合

间,对施工质量实施监理。

   工程监理单位应当选派具备相应资格的总监理工程师和监理工程师进驻施工现场。监理工程师应当按照工程监理规范的要

求,采取旁站.巡视和平行检验等形式,对建设工程实施监理。

监理工程师应及时记载监理。专.

   未经总监理工程师签字,建设单位不能进行竣工验收;监理

单位应当参加建设单位组织的竣工验收。

第五章建设工程合同的争议解决

第一节建设工程合同效力的认定

511制定依据

   《合同法》.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠

纷案件适用法律问题的解释》

《建筑业企业资质标准》[2015

512建设工程施工合同的效力及其补正

52〕建设工程施工合同无效的情形

   具有下列情形之一的,应当认定建设工程施工合同(含施工

总承包合同.专业施工分包合同,劳务分包合同)违反法律强制

性规定而无效:

   (一)施工人未取得资质证书或超越资质等级的承揽施工(劳务)任务的;

   =)没有资质的实际施工人借用具有法定资质的施工人

(劳务分包人)名义的;

   (三)招标投标法规定必须招标未招标或中标无效的;

   [四)施工人非法转包,违法分包建设工程的。

5122建设工程施工合同的效力补正

   建设工程施工合同效力补正主要有以下几个情形:

   (【)效力待定合同效力补正

   行为人没有代理权.超越代理权或者代理权终土后以被代理

人名义签订的合同,未经被代理人追认,对被代理人不发生效力,

由行为人承担责任。如果被代理人在一个月内予以追认的,该合

同有效。

   发包人无权处分发包建设工程的,其签订的施工合同无效,

但经权利人追认或者该发包人在订立合同后取得了处分权的,该

施工台同有效。

   2)无效合同的效力补正

   承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合

同,属于无效合同,但在建设工程竣工前取得相应资质等级,当

事人请求按照无效合同处理的,人民法院将不予支持.

513建设工程勘查,设计合同及建设工程监理合同的效力认定

及补正5131合同效力认定

   目前司法实践主流观点是与建设工程施工合同的认定办法一

致。

5132合同效力补正

   超越资质等级许可的业务范围订立合同,在任务完成前取得

相应资质等级,合同的效力是否可以补正,目前法律,法规并未

有明确的规定。在未有法律,法规明确规定的情况下,不能简单

推定此时效力可以补正。从司法实践来说,支持可以补正的观点

认为:建设工程设计合同纠纷事实与《解释》第5条规定的建设

工程施工合同纠纷的法律要件事实类似,依据类似案件同样处

的原则可以适用《解释》第5条处理。另外,我国法律在建

筑工程领域作出的诸多法律规定,目的都是为了保障建设工程质

量,故在判断建设工程设计单位资质对合同的效力影响时,可以

釆用与建设工程施工合同一样的判断方法和标准.设计单位仅因

超越资质承接的设计合同应与施工合同一样允许进行效力补正。

5L4建设工程合同及建设工程监理合同无效的处理原则

   建设工程合同(勘察,设计,施工合同)及建设工程监理合

同无效,性质上不可能或者不容易恢复原状,不能适用返还原则,

应当适用折价补偿原则,根据提供的建筑产品及完成的工作,进

行折价补偿.

   律师可提示委托人注意下列情形:    [一)在合同无效的情况下,根据工程验收是否今格,将导

致不同的处理结果;

   1)建设工程竣二验收合格的,施工人可请求参照合同约

定支付工程价款(计价条款可以参照适用,其他条款[包括违约

条款)一般认定无效);

   2)建设工程竣工验收不合格,但修复后合格的,修复费

用由施工人承担;

   3)建设工程竣工验收不合格,且无法修复,发包人可请

求返还已经支付给施工人工程款。

   (二)建设工程不合格的,发包人及施工人按照过错程度承

担施工人返工.修理.停工、窝工损失以及因工程质量缺陷造成

发包人的损失。

   (三)对施工人非法转包.违法分包建设工程取得的利益.

出僧法定资质的建设施工人因出借行为取得的利益.没有资质的

实际施工人借用资质签订合同取得的利益,人民法院或予以收缴

(实践中较少发生)。

第二节建设工程合同的法定解除

521建设工程施工合同中发包人和承包人的法定解除权5211 发包人的解除权

   承包人具有下列情形之一,发包人可以解除建设工程施工合

同:

   (一)明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的;

   [二)合同约定的期限内没有完工,且在发包人催告的合理

期限内仍未完工的;

   (三)已经完成的建设工程质量不合格,并拒绝修复的;

   (四)将承包的建设工程非法转包,违法分包的;

5212承包人的解除权。

   发包人具有下列情形之一,致使承包人无法施工,且在催告

的合理期限内仍未履行相应义务,承包人可以解除建设工程施工

合同:

   [一)未按约定支付工程价款的;

   (二)提供的主要建筑材料.建筑构配件和设备不符合强制

性标准的;

   (三)不履行合同约定的协助义务的。

522建设工程设计合同中委托人和设计人的法定解除权

521委托人的解除权。

   委托人可依据《合同法》第94条及第253条行使合同解除

权。

523建设工程监理合同中委托人和监理人的法定解除权    发包人与工程监理人之间的关系在性质上是委托合同关系。

委托人或者监理人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造

成损失的,除不可归责于该当事人的事由以外,应当赔偿损失。

524行使合同解除权应注意的事项

   律师代理当事人主张解除合同时应告知委托人注意下列事

项:

   (一)行使解除权应当书面通知对方;

   (二)未在法定或约定的期限内行使解除权的,该权利消灭;

   [三)没有法定或约定解除权行使期限的,经对方催告在合

理期限内不行使的,该权利消灭;

协助

(四)合同解除后,不影响合同中结算和清算条款的效力

(五)律师应提示委托人在合同解除后,还应当履行通知

保密等后契约义务.

   当事人不同意对方提出的解除合同主张时,律师应告知委托

人注意下列事项:

   (一)当事人宥权对合同解除或合同相对方合同解除权的行

使提出异议。异议提出的方式,应与合同相对方解除合同的通知

相同或相类似。

   (二)当事人异议不能产生预期效果时,当事人可以请求法

院或仲裁机构宣告解除合同的行为无效,要求继续履行合同R第三节 建设工程合同常见纠纷

531招标投标纠纷

5311 中标结果无效纠纷

   招投标双方就招投标过程中的行为发生争议要求确认中标

无效,必须具有法定的事由.《招投标法》对六种导致中标无

的法定事由作了规定,参见本指引第249u

5312 中标后拒签合同纠纷

   招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内,按

照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同,招标人和中标人

不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。投标文件要求中

标人提交履约保证金的,中标人应当提交。

   实践中,经常出现投标人在中标后拒绝与招标人签订书面合

同和招标人在确定中标人并向中标人发出中标通知书后,在法定

或约定的时间内拒绝与中标人签订书面合同。

   中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发

出后,招标人改变中标结果,或者中标人放弃中标项目的,应当

依法承担法律责任;相关法律责任是违约责任还是缔约过失责任

尚存争议,最高院有判例支持合同成立,应当承担违约责任。

532勘察.设计合同纠纷5321勘察、设计质量纠纷案件

   勘察人、设计人对勘察.设计成果承担瑕疵担保责任,囚其

原因造成发包人损失的,承包人应继续完善勘察.设计,减收或

者免收勘察费,设计费并赔偿损失;勘察人.设计人不应在不符

合经有关政府部分批准的项目规划和设计等建设工程的要求的

情况下接受勘察、设计委托。

5322勘察.设计合同期限纠纷案件

   勘察人,设计人未按合同约定提供勘察,设计成果,应按今

同约定应承担的违约责任或者赔偿损失;发包人或业主原因导致

工期延误的,勘察人.设计人有权要求业主承担窝工损失.

5323勘察.设计变更纠纷案件

   勘察.设计过程中的发生合同外工程范围变更和工程量增减

的,发包人应当按照实际发生的工作量支付勘察费.设计费。

53监理合同纠纷

5331监理工作内容纠纷

53311因监理合同对监理工作内容约定不明确而发生的纠

   通常情况下,纠纷发生的原因主要是:

   1)发包人和监理人双方未釆用《建设工程监理合同(示

范文本)》(GF2Ⅲ20202),而是自行拟订工程委托监理合

同,且自行拟订的合同中对监理人的正常工作.附加工作和额外工作的范围和内容的约定不明确;

   2)双方釆用《建设工程监理合同(示范文本)》(GP

2m2 0202)签订合同,但合同专用条件中对监理人实施工程监

理的正常工作内容的约定不明确;

   [3)工程施工期间监理人实施7合同约定之外的监理工作

内容。

5332监理工作缺陷纠纷

53321因监理人不履行合同约定的监理工作内容而发生的纠

   监理人员明知工程施工不符合工程设计要求,施工技术标准

和合同约定而并不要求建筑施工企业改正的.工程监理人员发现

工程设计不符合建筑工程质量标准或者合同约定的质量要求后

既不报告给建设单位也不要求设计单位改正时,均应承担相应违

约责任.

53322因监理人履行的监理工作内容不符合合同约定而发生

的纠纷

   监理人员故意阻挠承包单位的施工而影响工程工期的,逾期

向发包人提交监理工作报告的,未经发包人同意随意给承包人签

发施工联系单或进行工程量签证等情形,在该等情形下,监理合

同对违约责任有约定的,发包人可以依据合同要求监理人承担违

约责任;合同对违约责任没有约定的,发包人可以依据《建筑法》第三十五条的规定要求监理人承担相应赔偿责任.

53323因监理人与承包人串通损害发包人利益而发生的纠纷

   实践中,不少监理人员为获取非法利益,违反法律规定.合

同约定及其职业操守,置合同约定的监理工作内容于不顾,与承

包人串通导致工程质量达不到验收标准,工期延误和安全事故

等,进而损害了发包人的利益。在发生该等情形下,律师可以提

示发包人在起诉时宥权将监理人和承包人列为共同被告,要求监

理人和承包人承担连带赔偿责任

534建设工程合同纠纷

5341施工合同主体纠纷

53411因承包商资质不够导致的纠纷

   [1)施工单位无证.无照承包工程,所签订的合同无效(一

般农建工程除外)。

   2)施工单位借用,冒用.盗用营业执照.资质证书承包

工程,所签订的合同无效,

   3)施工单位超越经营范围,资质等级承包工程所签订的

合同无效。

   4)无资质的建筑队挂靠建筑公司,成为建筑公司的一个

工区对外承包工程,有两种情况:

   ①以挂靠单位的名义签订合同的,合同无效;

   ②以被挂靠单位的名义签订合同,有两种情况:A.建筑公司承包工程,将工程交给建筑队施工,所签订的合同有效。B,建筑

队自己承包工程,以建筑公司的名义签订合同,合同一般认定无

效,但在发包人不知晓挂靠关系的情况下,合同效力存在争议。

   5)两个施工单位联合共同承包工程的,应按资质等级低的

单位的业务许可范围承包,否则合同无效。

53412因无权代理与表见代理导致的纠纷

   (一)建设单位的内部机构对外发包工程的合同效力。有两种

,情况;

   [1)以法人名义签订合同,法人明知而不反对的,若尤其他

违法情节,可认定合同有效;内部机构既无事先授权又无事后追

认的,合同以主体不合格归于无效。

   [2)以内部机构名义签订合同,法人明知而不表示反对并准

备履行或已开始履行合同的,可认定合同有效;其他情况(法人

不知道.反对.不准备履行)认定合同无效;当事人对合同效力

不提异议的,可按有效合同处理。

   (二)临时机构对外发包工程的合同效力。

   审查临时机构是否是行政机关正式行文成立,有一定的机

构.办公地点,职责的组织,并在授权的范围内签订合同,具备

以上条件并符合其他条件的,认定合同有效.

   (三)筹建单位对外发包工程的合同效力。

   审查筹建单位是否依法经过核准登记,依法登记的,认定其对外发包有效,未经依法登记或工商登记正在申请之中可以根据

实际情况确认。

53413因联合体承包导致的纠纷

   发生纠纷时发包人应根据承包协议约定向所有联营单位主

张权利;各联营单位之间根据联合体联营协议的约定各自承担相

应的责任。

53414挂靠问题而产生的纠纷

   实践中挂靠情况比较普遍,需要根据具体的情况来确定

挂靠合同和施工合同的法律效力。律师应当重点区分挂靠与

内部责任承包的情形,两者的合同效力是不同的,挂靠合同无效,

内部责任承包合同有效=

   (一)挂靠,又称挂靠经营,其实质就是借用资质,通常表

现为挂靠人以被挂靠人的名义对外承揽工程。

   1)承包方系建筑企业外部人员,与企业没有隶属关系,

不享受企业工资及社保待遇。

   2)建筑企业与挂靠方无资产产权关系,无统一的财务管

理,无规范任职聘用手续。

   3)合同签订顺序:一般是挂靠人先与被挂靠人订立挂靠

合同,然后再以被挂靠人的名义与发包人签订合同.

   (二)内部承包,系企业的一种经营方式,法律无禁止性规

定。    1)内部承包合同一方为建筑企业内部职工。

   2)可以约定缴纳管理费.经济上独立核算自负盈亏。

   3)合同签订顺序:承包人先是企业员二,而后签订承包

协议;建筑企业先与发包方订立建设工程承包合同,再与内部承

包人订立内部承包合同。但也存在内部承包人承揽到工程,再订

立内部承包合同的情况。

   (三)挂靠法律后果

   1)挂靠人与被挂靠人之间挂靠合同无效,

   2)发包人与被挂靠人之间挂靠合同,一般认定无效,但

在发包人不知晓挂靠关系的情况下,合同效力存在争议.

   3)挂靠人与发包人之间,基于实际施工关系,依据施工

合同司法解释第26条,可以向发包人主张工程款。

   4)挂靠人以被挂靠人的名义进行施工,与第三人发生法

律关系时,挂靠人与被挂靠人对第三人承担连带责任。挂靠人以

自己名义与第三人发生法律关系时,第三人只能依据其与挂靠人

之间的合同向挂靠人主张权利,而不能要求被挂靠人承担责任,

构成表见代理的情形除外。

   5)挂靠人所签订的合同均是无效的,其结算工程款的法

律依据是施工合同司法解释第26条,作为实际施工人主张工程

款,可以向被挂靠人主张,也可以向发包人主张。结箅标准参照

挂靠合同约定的标准,发包人只在欠付工程价款范围内对挂靠人承担责任。被挂靠人也可以参照与发包人签订的合同主张结算工

程款。

5342施工合同工程款纠纷

53421关于无效合同的工程价款结算

   施工合同被确认为无效后,若建设工程经竣工验收合格的,

按照双方合同的约定结算工程价款;若建设工程经竣工验收不合

格的,修复后验收合格的,发包人可以要求承包人承担修复费用,

修复后仍验收不合格的,承包人无权得到整个工程的工程价款。

53422关于建设方以施工方违约作为拒付工程款抗辩的工

程价款结算

   这一类纠纷主要有:

   1)发包人以工程质量存在瑕疵或未予修复为由拒付工程

款:

   [2)发包人以工程末竣工拒付工程款;

   [3)发包人以承包人逾期竣工拒付工程款;

   4)发包人以承包人未按约垫资拒付工程余款;

   5)发包人以承包人主张权利超过诉讼时效拒付工程款。

53j23关于合同价款约定不明确的工程价款结算

完成

现为

造成工程价款约定不明确的主要原因是由于工程设计尚未

,无法依据施工图纸等确定工程量。其情形在合同中分别表

:对工程造价决算笼统约定为按省.市有关文件执行;根据承包方式的不同,笼统约定为施工图预算加签证.执行国家工程

定额.工程概算包干.施工图加系数包干等;此外,还有的无书

面合同,双方对工程造价决算的依据和方法各执一词。依据《合

同法》第6162条规定的精神,当事人双方在诉讼中可以协商

补充工程造价及决算的约定。协商不成时,可按以下方法处理;

   [1)合同中约定了工程造价及决算的计价方法的,应当从

其约定。对于约定工程造价决算执行省,市有关文件规定的,如

约定7明确的年度工程定额文件的,依据该文件确定;无明确约

定的,依据当年工程定额文件确定。对于约定根据承包方式采用

施工图预算加签证、工程概算包干.施工图预算加系数包干等的,

如果施工图纸、工程概算等文件已经完成,并经双方签字,应作

为工程造价决算的依据。如仍不能确定工程价款的,应依据当地

建设行政主管部门制定的当年工程计价文件。对于合同未就工程

价款作具体约定的,或者无书面合同.双方对工程价款的确定又

认识不一的,亦应依据当地建设行政主管部门制定的当年工程计

价文件确定。

   [2)对于双方当事人就工程造价及决算的计价方法能够形

成一致意见,或者按照前述方法能够确定计价方法的,双方当事

人应进行工程价款的核算.对因涉及专业性较强的问题不能核算

的,可以申请委托专业部门进行审计,并经庭审质证后审查确定

工程价款。53424关于施工方主张优先受偿权的工程价款结算

   《合同法》第286条和最高法院司法解释明确了优先受偿权

的适用条件和范围.权利限制情形.行使方式.溯及力等,强化

子对施工人合法权益的优先救济和法律保护。催告的合理期限在

通常情况下,可参考国家建设部.工商行政管理局联合颁布的建

设工程施工合同示范文本(2017版)中有关工程款给付时间段

的规定,确定为1个月左右为宜。但如果双方对以工程折抵欠款

达成协议的,承包方可不必经过催告而取得行使折价覺偿的权

利。如果发包方恶意转移建筑物所有权,承包方随时可以申请人

民法院拍卖。

53425关于发包人与承包人之间就同一工程签订几份不同版

本合同的工程价款结算。

   若几份不同版本的合同中有一份是经备案的中标合同,则根

据最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的

解释》第二十一条的规定,以经备案的中标合同为结算依据。否

则,应根据合同签订的时间顺序,以后签订的合同为结算依据。

5343施工合同质量纠纷

53431一般施工质量纠纷

   由于承包方的原因造成工程质量不符合合同规定的,承包方

应负责无偿修理或返工,由此造成工程逾期交付的,应支付逾期

违约金。在合同规定的保修期内,对属于承包方责任的工程质量可题,负责无偿修理。

   隐蔽工程经双方验收认可后,承包人继续施工而发现隐蔽工

程存在质量问题造成损失的,发包人应承担相应的过错责任;若

设计单位和监理单位亦有过错的,应按过错大小各自承担相应的

责任。

53432工程未经验收即投入使用的质量纠纷

   发包方工程未经验收,即投入使用,其责任在发包方,承包

方不予认可,出现的质量问题应由发包方自己承担。但未经竣工

验收,发包人提前使用建筑物,使用后发现因地基基础工程和主

体结构的质量存在缺陷影响建筑物安全使用的问题,承包人应当

承担民事责任=发包人能够证明工程质量不符合规定的质量标

准,是由于施工人偷工减料,使用不合格材料,或者不按设计图

纸.技术标准施工造成的,施工人应当承担民事责任。对于其他

可整改或者外露的质量问题,施工人不承担民事责任,返工和修

理费用由发包人自行承担。

5344施工合同变更和解除纠纷

53441施工合同变更纠纷

   施工合同变更纠纷含工期变更、质量变更.材料变更等,若

系双方协商一致变更的,则应按补充协议确定纠纷解决方式。若

发包人一方的措令.通知等要求承包人变更的,则应参照施工令

同约定就变更的部分确定相应的价款。若承包人未经发包人同意而擅自变更的,则由承包人承担责任.

5342施工合同解除纠纷

   施工合同解除纠纷分为有权解除而产生的纠纷.无权解除纠

纷或协商解除而产生的纠纷。一方根据合同约定或法律规定行使

合同解除权而产生的纠纷,则应根据合同约定或法律规定要求违

约方进行赔偿。一方无法律或合同依据单方解除合同的,则应就

此向对方承担违约责任。双方协商一致而解除合同,但未能就解

除后的处理方式达成一致的,则应按合同约定在分清责任的基础

上承担责任。

5345施工合同工期纠纷

53451因工期索赔而产生的工期纠纷

   工程实际工期超过施工合同约定工期的,若系承包人原因造

成延期,则应按合同约定承担违约责任.若系发包人原因造成延

期,应按合同约定赔偿承包人损失。若系双方原因造成工期延误

的,则应按实际情况确定责任=

53452因未能确定竣工日期而产生的工期纠纷

   承包人和发包人就竣工日期发生争议的,应根据《最高人民

法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的适用法律问题的解

释》第M条的规定确定竣工日期.第四节 建设工程合同纠纷的处理方式

541调解

   建设工程合同纠纷在进入诉讼或仲裁程序之前,双方可参照

本指引的规定在合同中约定或合同签订后共同选择调解人进行

调解,以达到快捷,高效,低成本地解决纠纷。

   律师执业风险提示:

   为承包人提供法律服务的律师在调解过程中,除了工程款的

总额、支付时间和方式外,还应关注承包人是否在工期.质量,

安全文明承包方面有违约事项,力争发包人对工期,质量.安全

文明施工等事项确认无违约或者对违约事项免除.减轻违约责

任。

   为发包人提供法律服务的律师在调解过程中,除了造价,工

期.质量.安全文明施工事项外,还应关注已完工程及工程资料

移交的程序.范围.时间,力争明确承包人移交已完工程及工程

资料的时间及范围,并约定承包人未及时移交的违约责任。

542诉讼

   建设工程合同双方均可在发生争议时选择向人民法院提起

诉讼。

5421适格诉讼主体的确定    律师应分析研究案件资料,明确法律关系,确定适格诉讼主

体.

   [一)建设单位内部不具备法人条件的职能部门或下属机构

签订的建筑承包合同,产生纠纷后,应以该建设单位为诉讼主体,

起诉或应诉。

   [二)建筑施工企业的分支机构(分公司.工程处,工区.

项目经理部,建筑队等)签订的建筑承包合同,产生纠纷后,一

般以该分支机构作为诉讼主体,如该分支机构不具有独立的财

产,则应追加该建筑企业为共同诉讼人。

   (三)借用营业执照,资质证书及他人名×签订的建筑承包

合同,涉诉后,由借用人和出借人为共同诉讼人,起诉或应诉。

   (四)共同承包或联合承包的建筑工程项目,产生纠纷后,

应以共同承包人为共同诉讼人,起诉或应诉;如共同承包人组成

联营体,且具备法人资格的,则以该联营体为诉讼主体。两个以

上的法人.其他经济组织或个人合作建设工程并对台作建设工程

享有共同权益的,其中合作一方因与工程的承包人签订建设工程

合同而发生纠纷的,其他合作建设方应列为共同原.被告。

   (五)实行总分包办法的建筑工程,因分包工程产生纠纷后,

总承包人和分包人应作为共同诉讼人,起诉或应诉;如果分包人

起诉总承包人,则以分包合同主体作诉讼主体,是否列建设单位

为第三人,视具体案情而定。同

(六)涉及个体建筑队或个人合伙建筑队签订的建筑承包合

产生纠纷后,一般应以个体建筑队或个人合伙建筑队为诉讼

主体。

   (七)挂靠经营关系的建筑施工企业以自己的名义或以被挂

靠单位的名义签订的承包合同,一般应以挂靠经营者和被挂靠单

位为共同诉讼人,起诉或应诉。[最高法院《民诉法意见》第43

条规定:个体工商户.个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以

集体企业的名义从事生产经营活动的,在诉讼中,该个体工商户.

个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。)施

工人挂靠其他建筑施工企业,并以被挂靠施工企业名义签订建设

工程合同,而被挂靠建筑施工企业不愿起诉的,施工人可作为原

告起诉,不必将被挂靠建筑施工企业列为共同原告。

   [八)因转包产生的合同纠纷,如发包人起诉,应列转包人和

被转包人作为共同被告;如因转包合同产生纠纷,以转包人和被

转包人为诉讼主体,建设单位列为第三人;多层次转包的,除诉讼

当事人外,应将其它各方列为第三人。

   [九)以筹建或临时机构的名义发包工程,涉讼后,如果该单

位已经合法批准成立,应由其作为诉讼主体起诉或应诉;如该单

位仅是临时性的机构,尚未办理正式审批手续的,或该临时机构

被撤销的,由成文或开办该单位的组织进行起诉或应诉z

   [十)实行承包经营的施工企业,产生纠纷后,如果该企业是法人组织,则由该企业为诉讼主体,起诉或应诉;如果该企业不是

法人组织,则列发包人和承包企业为共同当事人,参加诉讼。

   (十一)因拖欠工程款引起的纠纷,承包人将承包的建设工

程合同转包而由实际承包人起诉承包人的,可不将发包人列为案

件的当事人;承包人提出将发包人列为第三人,并对其主张权利

而发包人对承包人又负有义务的,可将发包人列为第三人,当事

人根据不同的法律关系承担相应的法律责任;如转包经发包人同

意,即属合同转让,应直接列发包人为被告。

   [十二)因工程质量引起的纠纷,发包人只起诉承包人,在

审理中查明有转包的,应追加实际施工人为被告,实际施工人与

承包人对工程质量承担连带责任

5422诉讼管辖的确定

   按照最新的民诉法司法解释规定,建设工程施工合同纠纷为

专属管辖,由工程所在地人民法院管辖。若发现管辖不符合规定

的,应在答辩期间向法院提起管辖权异议。

5423 诉讼请求的确定

   诉讼请求应全面涵盖原告的合法权益。代理承包人因工程款

发生争议提起诉讼的,如起诉时尚未超出工程竣工之日或合同约

定竣工之。起六个月,应将请求确认建设工程价款的优先受偿权

列入诉讼请求。

5424 诉讼时效的审查    律师在接受当事人的委托代理后,应当仔细审查当事人的起

诉是否e经超过三年诉讼时效,如自权利被侵害之。起已超过三

年,律师应当仔细审查是否存在诉讼时效中断.中止的情形。律

师在接受代理工程价款纠纷案件时,应当注意行使优先爱偿权的

诉讼期限。

   当事人的起诉已过诉讼时效,但对方自愿履行的,律师应当

告知委托人履行后不得以起诉已过诉讼时效要求返还。

5425 财产保全

   代理律师应查找对方可供查封的财产或可被冻结的银行帐

号,及时采取诉前财产保全或诉讼保全措施。

546 证据提交

   涉诉各方应在法院指定的举证期限内及时提交证据,提出司

法鉴定申请。申请鉴定的一力还应将全部鉴定资料在举证期限内

提交。如提交证据确有困难,应在举证期限内提出申请延长举证

期限。

5427 反诉的提出

   被告对原告的诉讼请求不仅仅是否定和拒绝,而是认为宥其

它事由可吞并或抵消的,被告代理律师应在法庭辩论终结前提出

反诉。

5428庭审要求

   代理律师应认真研究诉讼资料,列出书面代理提纲,准备好对对方证据的书面质证意见,按时参加庭审,发表代理意见,并

在庭审程序完成后及时向法庭提交书面代理词。

543仲裁

5431仲裁申请的提起

   仲裁申请的提起与诉讼的提起基本一致,但须注重以下几个

方面:

   (一)申请仲裁须提交仲裁协议,且仲裁事项须在约定的仲

裁委员会受理范围内。

   [二)申请仲裁除须按被申请人数加上秘书处向仲裁委提交

仲裁申请书和证据及副本外,一般还须按仲裁庭组成人员数向仲

裁委提交申请书副本和证据副本=

   (三)申请仲裁须在仲裁机构愛理后领取仲裁员名册和仲裁

规则,并应在仲裁规则规定时限内选定仲裁员。

5432仲裁申请请求的确定

   仲裁申请请求的确定与诉讼基本一致,但关于请求事项的变

更和反请求的提出的时限,各地仲裁机构的仲裁规则的规定宥所

区别,应予以充分注意。

5433仲裁案件的财产保全

   仲裁案件的财产保全申请应先向仲裁机构提出,仲裁机构将

当事人的申请转交有关法院后,再根据管辖法院要求提交有关资

料并交纳费用。仲裁案件的财产保全一般由财产所在地法院或被申请人住所地法院作出裁定。

5434仲裁庭的组成

   仲裁庭一般由三名仲裁员组成,简易程序案件由一名仲裁员

独任仲裁。当事人应当各自选定或各自委托仲裁委员会主任指定

一名仲裁员,第三名仲裁员可以由当事人共同选定,或由仲裁委

员会主任指定。在选定仲裁员的过程中应注意下列事项:

   (一)应在规定时限内提交指定仲裁员名单而不致丧失权

利。

   [二)认真阅读仲裁员名册并充分了解仲裁员的知识,经验

等,选择精通建设工程法律、熟悉建设工程业实务的仲裁员组成

仲裁庭。

   (三)由于仲裁员中较多执业律师兼任,故对仲裁委指定和

对方选定的律师仲裁员,应予关注其与对方代理人及当事人之间

可能存在的各种利害关系,如有发现应及时告知当事人并提请仲

裁委注意是否存在回避情形。

5435举证责任

   (一)仲裁的举证与最高人民法院《关于民事诉讼证据的若

干规定》基本一致,但也有所区别,尤其是关于举证时限和逾期

提交证据的认定,各仲裁机构的仲裁规则不尽一致,应充分注意。

   (二)仲裁关于造价审计鉴定的运用较诉讼相对宽松,应充

分注意.5436开庭审理

   仲裁案件的开庭审理程序基本与诉讼程序一致,须注意的

是:

   (一)仲裁案件不公开进行,一方当事人有旁听人员列席,

须征得另一方和仲裁庭同意。

   [二)仲裁案件的代理人,一般不受二人的限制,可以因案

件需要而委托两名以上代理人出庭。

   (三)仲裁案件的审限一般自仲裁庭组庭之日起计算,而非

受理之日起计。

5437律师执业风险提示

   (一)仲裁实行一裁终局制度,律师在仲裁代理中应充分告

知当事人仲裁的基本制度,制定恰当的仲裁思路,并在必要时接

受合理的调解方案。

   [二)律师应认真审查仲裁协议的效力,并根据当事人的意

愿,及时对效力存在缺陷的仲裁协议投出异议。

   (三)律师应协助委托人在规定时限内措定仲裁员并建议委

托人指定熟悉建筑工程领域专业知识的仲裁员。

   [四)律师应及时根据仲裁规则要求提醒当事人变更请求或

提出反请求。

   [五)为避免裁决难以执行,律师应及时提醒并帮助委托人

申请财产保全。    [六)律师应充分了解仲裁机构的仲裁规则和程序,重视举

证责任等相关规定,及时提交证据或申请鉴定,避免丧失权利。

   (七)律师对于委托人不服的裁决,如发现存在符合撤销和

不予执行情形,应及时提醒委托人向有管辖权的法院提出主张

544 执行

5441诉讼案件的执行

   (一)发生法律效力的民事判决.裁定,调解书,在当事人

不能自觉履行义务时,律师应当提醒委托人及时提起强制执行申

请。

   (二)强制执行申请书内容应包括申请执行的理由,事项、

执行标的,以及申请执行人所了解的被执行人的财产状况。同时,

应向法院提交下列文件:

   1)生效法律书副本;

   2)申请执行人的身份证明;

   3)其他应当提交的文件或证件。

   [三)发生法律效力的民事判决,裁定,由第一审人民法院

执行。法律规定由人民法院执行的其他法律文书,由被执行人住

所地或财产所在地人民法院执行。

   [四)申请执行的期限:申请执行的期间为=年.申请执行

时效的中止,中断,适用法律有关诉讼时效中止,中断的规定。

   [五)执行中止:根据《民事诉讼法》第256条规定,有下列情形之一的,人民法院应当裁定中止执行:

   1)申请人表示可以延期执行的;

   2)案外人对执行标的提出确有理由的异议的;

   3)作为一方当事人的公民死亡,需要等待继承人继承叔

利或者承担义务的;

   4)作为一方当事人的法人或者其他组织终止,尚未确定

权利义务承受人的;

   5)人民法院认为应当中止执行的其他情形。

   中止的情形消失后,恢复执行。

54j2仲裁案件的执行

   (一)对依法设立的仲裁机构的裁决和调解书,一方当事人

不履行的,对方当事人可以向宥管辖权的人民法院申请执行。

   [二)申请执行仲裁裁决案件,由被执行人住所地或被执行

的财产所在地的中级人民法院管辖p

   (三)被执行人对申请人提起的执行申请,根据现行法律规

定,可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决,如

果仲裁裁决具有《仲裁法》第58条规定的六种情形,则人民法

院应当裁定撤销仲裁裁决.

   (四)被执行人也可以选择直接向人民法院申请不予执行.

被执行人提出证据证明裁决具有《民事诉讼法》第23,条第2

规定的情形之一的,经人民法院组成合议庭审查核实,可裁定不予执行.

   (五)需要特别指出的,为了防止被执行人恶意利用申请撤

销仲裁裁决合申请不予执行达到拖延执行的目的,最高法院《关

于适用中华人民共和国仲裁法若干问题的解释》第26条规定,

当事人向人民法院申请撤销仲裁裁决被驳回后,又在执行程序中

以相同理由提出不予执行抗辩的,人民法院不予支持。解释同时

还对当事人以仲裁协议的效力为由申请撤销仲裁裁决或者提出

不予执行抗辩的,均加大了对申请执行人的保护力度P

   [六)人民法院受理仲裁案件的执行申请后,具体的执行程

序与诉讼案件的执行程序基本一致。

5423律师执行风险提示

   建设工程案件执行具有标的大.执行期限长.执行环节多等

特点,律师在代理案件过程中,应当谨慎处理如下事项;

   (一)及时申请执行,切勿使案件超过申请执行的法定期限。

   [二)对已经釆取查封.冻结措施的财产,在执行期间要及

时做好继封工作,防止被执行人转移财产。

   [三)在提起执行申请之前,应充分做好对被执行人财产的

调解摸底工作。对在建或己竣工的工程是否存在抵押、销售等情

况应做尽职调查p第五节 涉及建设工程价款.质量.工期纠纷的司法鉴定

551建设工程价款的司法鉴定

5511.审价鉴定的申请

   (一)根据证据规则的规定,负有举证责任的一方,在举证

期限届满前应对主张的工程造价提出审价鉴定申请u

   (二)主张工程价款一方有证据证明工程价款己被对方确认

或合同约定的确定工程价款条件已成就的不必申请鉴定。对该价

款有异议方提出鉴定申请.

   (三)双方约定按照固定价结算工程造价不必委托鉴定。

   [四)经有资质的造价机构审定的工程造价并。被双方确

认,另一方不得以财政审计为由重新申请鉴定。

5512.审价费用的预付

   司法鉴定费,一般由申请鉴定方预付。双方均要求鉴定的,

双方各半预付。

5513.审价单位的选定

   双方协商选定鉴定单位,协商不成由人民法院委托。但委托

的鉴定单位必须具有工程造价咨询企业资质,甲级资质的工程造

价咨询企业可以从事各类工程价款鉴定,乙级资质的工程造价咨

询企业只能从事送审价在5000万元以下的工程价款鉴定。5514. 对审价鉴定初稿的异议

   按审价鉴定程序,鉴定单位经与双方核对工程量,或自行计

算工程量后,向委托人出具鉴定初稿。律师协助当事人对鉴定初

稿从以下几方面审查,提出异议:

   [一)审价鉴定单位及人员的资质及资格;

   [二)工程量计算的方法,费用,费率适用的依据;

   (三)材料费,机械费.人工费差价调整方法及依据;

   (四)审定造价组成的依据。

5515.对审价鉴定报告的质证

   律师可从以下几个方面对司法鉴定报告提出质证意见和异

议:

   (一)审价鉴定的程序是否合法;

   [二)审价鉴定的范围;

   (三)审价鉴定的方法.程序及其依据:

   (四)施工图预算的工程量与竣工图工程量的差异及调整依

据。

   必要时可以根据证据规则第六十一条的规定,聘请具有造价

咨询专业资格的人员出庭协助质证,对专门性问题进行说明。

5516. 申请重新鉴定

   根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十

七.二十八条的规定对鉴定报告可申请靈新鉴定的以下情况:    [一)鉴定机构或鉴定人员不具备相关的鉴定资格的;

   (二)鉴定程序严重违法的;

   [三)鉴定结论明显依据不足的;

   (四)经过质证认定不能作为证据使用的其他情形;

   [五)一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论,員一

方当事人有证据足以反驳,推翻的。

   对宥缺陷的鉴定结论,可以通过补充鉴定,重新质证或者补

充质证等方法解决的,不予重新鉴定。

55]建设工程质量的司法鉴定

5521.质量鉴定的申请

   涉及建设工程质量纠纷的诉讼或仲裁案件,如果当事人对造

成工程质量的原因,损失程度存在争议,律师应向当事人建议申

请法院或裁决机构提起工程质量鉴定申请,通过鉴定确定应承担

工程质量的主体(建设单位.勘察单位.设计单位、施工单位.

监理单位).工程质量造成的损失程度.范围。

   在工程质量缺陷的性质,严重程度和原因及其责任承担主体

确定后,还应对质量缺陷的修复.加固方案及其费用进行鉴定。

   上述两项鉴定申请可一并在举证期限内提出。

   申请质量鉴定应在举证期限届满之前提出,律师要特别向当

事人告知,不申请质量鉴定,有可能被法院或仲裁机构判定为举

证不能而承担不利后果。5522. 鉴定单位的选定

   双方协商选定鉴定单位,协商不成由人民法院委托。

   委托的鉴定单位必须具有建设工程或房屋质量检测资质。

   对尚未通过竣工验收的建设工程发生质量争议的,按照《建

设工程质量检测管理办法》[2Ⅲ5)第三.四条的规定,必须委

托取得省,自治区,直辖市人民政府建设主管部门颁发的建设工

程质量检测资质的检测机构进行鉴定。

   对已经通过竣工验收,投入使用的建设工程发生质量争议

的,按照《城市危险房屋管理规定》第六条的规定,必须委托市,

县人民政府房地产行政主管部门设立的房屋安全鉴定机构进行

鉴定。

对质量缺陷的修复,加固方案进行鉴定的,按照《建设工程勘查

设计管理条例》第七条,第二十八条的规定,应委托原设计单位

或者取得原设计单位书面同意后,委托有相应设计资质的设计单

位进行。

   对修复,加固方案所需费用进行鉴定的,应按照上节建设

工程价款的司法鉴定的规定进行。

553.工程质量鉴定费用的预缴,对鉴定结论的质证以及重

新提起鉴定等内容,可参考上节建设工程价款的司法鉴定

相关内容。

553 建设工程工期的司法鉴定5531工期鉴定的申请

   涉及建设工程工期延期责任的诉讼或仲裁案件,由于建设工

程施工周期长.施工工序繁.涉及主体多的特点,往往难以直接

认定工期延期的责任承担主体,如果当事人对造成工程工期延期

的原因,责任存在争议,律师应向当事人建议向法院或仲裁机构

提出工期鉴定申请,通过鉴定确定工期延期的天数.延期的原因

及责任承担主体及应承担的违约金.损失的数额。

5532鉴定单位的选定

   双方协商选定鉴定单位,协商不成由人民法院委托.

   目前法律.行政法规并未对工期鉴定机构的资质作出相关规

定,但由于工期鉴定一般牵涉工期延期后应承担的违约金.损失

赔偿的数额,故以委托具有工程造价咨询资质的机构进行鉴定为

宜。

55j3工期鉴定费用的预缴.对鉴定结论的质证以及重新提起

鉴定等内容,可参考上节建设工程价款的司法鉴定的相关内

容。

第六章他第一节律师尽职调查

611一般规定

6111尽职调查的目的

   本指引所称尽职调查是指建设工程项目进行前,一方委托律

师事务所对相对方的企业性质,资质.信誉.履约能力以及有关

资料.文件等从法律角度进行分析和判断,并出具法律意见书,

以最大限度地减免风险的行为。

   建设工程项目投资大,周期长,涉及面广,当事人有必要事

先作好风险防范工作,对建设工程项目情况等方面进行充分的调

查.子解。律师通过尽职调查可以为委托人提供项目及项目相对

方的真实情况,对建设工程项目现存和潜在的法律风险作出法律

上的判断,为委托人的决策提供依据,帮助委托人防范法律风险。

6.」.12尽职调查的基本要求

   律师在尽职调查中,应遵循独立性.完整性和客观性的工作

态度,应当遵循勤勉尽责,诚实信用的原则,对要收集的事项应

做到符合客观性.完整性和针对性的要求。

   独立性指律师进行尽职调查工作需要独立完成,需要亲历亲

为,不得委托其他机构代为进行;完整,o指在调查中不宜只了

解片面.部分的事实,而应子解全部的相关事实,不得有重大遗漏;客观性是指要保证调查到的是已经存在的事实,包括法律事

件和法律行为,而不得进行主观臆断或将尚未发生的事实当作已

经发生的事实。

   保证事实的客观性.完整性和针对性,是律师在事实基础上

做出法律判断的前提和基础,否则,可能会导致法律意见书缺乏

准确性,完整性。

6113 尽职调查的法律依据

61131律师进行调查的法律依据

   《律师法》第31条规定:.律师承办法律事务,经有关单

位或者个人同意,可以向他们调查情况。该规定明确赋予了律

师在民事活动中的调查取证权,也是律师为委托人在建设工程项

目中提供尽职调查法律服务的基础。

61132政府部门有关信息调查的依据

   《政府信息公开条例》.《土地登记资料公开查询办法》.

《房屋权属登记信息查询暂行办法》.《企业登记档案资料查询

办法》,《关于依法保障律师办理民商事诉讼业务或非诉讼律师

事务执业权利的实施细则》等.

   按照《关于依法保障律师办理鷗商事诉讼业务或非诉讼律师

事务执业权利的实施细则》的规定,受委托的律师办理民商事诉

讼,仲裁或者非诉讼法律事务,可以向公安,民政,人力资源与

社会保障.国土,建设(含城建档案馆),房产,卫生和计划生育.税务.工商、质量技术监督.海关以及车辆登记等单位调查

取证,查阅、摘抄、复制与所受委托业务有关的材料,相关的机

关.单位及其经办人员应当依法给予配合和协助。

   律师同时凭下列证件可以向有关机关,单位调查与承办法律

事务有关的情况:

   ①律师执业证书;

   ②律师事务所证明(律师事务所调查专用介绍信.函),

律师事务所证明(律师事务所调查专用介绍信,函)中需写明办

理案件和查阅材料项目。

   除上述证件外,有关单位不得附加其他条件,不得以需经领

导批准.不符合内部规定或者其他借口拒绝律师依法查询相关材

料,但法律法规及国务院各部委和具有行政管理职能的直属机构

另有规定的除外p律师要求确认所复制的材料来源的,提供材料

的有关机关、单位应当予以盖章确认.

6114尽职调查风险提示

61141尽职调查概念存在争议,一般是措企业改制过程中或

拟上币企业在上市准备过程中,律师和会计师联合完成的,对企

业的资产情况进行调查并出具法律意见的行为。而本操作指引所

指的尽职调查由律师独立完成,故应在委托协议中写明尽职调查

的范围内容,以避免对尽职调查概念的争议。律师应当根据委托

协议中写明的尽职调查的范围内容进行调查,并出具法律意见书.

61142律师进行尽职调查应当客观.全面h及时,坚持尽职

调查的独立性和完整性,做到调查内容真实.准确。

   律师应当尽力核实相关传真件,复印件,副本和节录本等文

件是否与原件一致.律师对尽职调查中收集到的资料,应当从资

料的来源.颁发的时间,内容和形式.资料之间的内在联系及资

料要证明的事实等方面进行审查.对现有法律法规没明确规定的

事项或者律师已经勤勉尽责仍不能对其法律性质或合法性做出

准确判断的事项或者经过合理努力仍不能核实的事项,律师应当

出具保留意见或者明确予以说明。

   如律师因严重失职给当事人造成损失的,将依法承担相应的

赔偿责任。

612律师为承包人对发包人进行尽职调查

6l21 对发包人本身调查

621发包人法律主体地位的调查

   律师应主要审查,发包人宥无法人资格或者是否系依法成立

的其他组织,是否属于独立的民事主体,是否项目的实际建设单

位.

   1)发包人是否是按照法律规定成立的法人组织,企业性质,

宥无法人章程和营业执照;发包人是否属于法人组织,是否属于

法人组织下属分支机构,有无法人章程和营业执照;    [2)发包人注册资本到位情况.主要财产状况和银行信用

情况

   [3)发包人股东对发包人经营,资本.财产的控制.影响

,情况

   律师还应注意发包人股权结构以及控般股东的情况,是否为

国有或国有资金占主导地位,以及控股股东对发包人经营.资本,

财产的控制.影响情况。

   如发包人系建设单位的代建人,建设单位委托代建人负责负

责项目的投资管理和建设组织实施工作,严格控制项目投资,质

量和工期,在项目建成后交付给使用单位,考虑我国法律法规对

代建的规定仍处于空白状态,律师应主要审查发包人有无得到建

设单位的授权,另外律师应对委托人.代建人和承包商三方之间

的权利和义务进行审查。

   实践中有些发包人单位为筹建处,指挥部等,对于此类发包

人,应当查清单位是否已经合法批准成立,有无独立的财产,同

时还应查清成立或开办该单位的组织。

61212 对发包人开发资质的调查

   《房地产开发企业资质管理规定》第十八条规定,一级资质

的房地产开发企业承担房地产项目的建设规模不受限制,可以在

全国范围承揽房地产开发项目.二级资质及二级资质以下的房地

产开发企业可以承担建筑面积25万平方米以下的开发建设项目,承担业务的具体范围由省.自治区,直辖市人民政府建设行

政主管部门确定p各资质等级企业应当在规定的业务范围内从事

房地产开发经营业务,不得越级承担任务。

   房地产开发企业按照企业条件分为一.二.三.四四个资质

等级,各资质等级企业的条件如下:

   [一)一级资质:

   1)注册资本不低于5000万元;

   2)从事房地产开发经营5年以上;

   [3)近3年房屋建筑面积累计竣工30万平方米以上,或者

累计完成与此相当的房地产开发投资额;

   4)连续5年建筑工程质量合格率达100%;

   5)上一年房屋建筑施工面积15万平方米以上,或者完成

与此相当的房地产开发投资额;

   [6)有职称的建筑,结构、财务.房地产及有关经济类的

专业管理人员不少于40人,其中具有中级以上职称的管理人员

不少于20人,持有资格证书的专职会计人员不少于4人;

   7)工程技术,财务,统计等业务负责人具有相应专业中

级以上职称;

   [8)具有完善的质量保证体系,商品住宅销售中实行了《住

宅质量保证书》和《住宅使用说明书》制度;

   [9)未发生过重大工程质量事故。    [二)二级资质;

   1)注册资本不低于2000万元;

   [2)从事房地产开发经营3年以上;

   3)近3年房屋建筑面积累计竣工15万平方米以上,或者

累计完成与此相当的房地产开发投资额;

   [4)连续3年建筑工程质量合格率达100%;

   5)上一年房屋建筑施工面积10万平方米以上,或者完成

与此相当的房地产开发投资额;

   [6)有职称的建筑,结构,财务.房地产及有关经济类的

专业管理人员不少于20人,其中具有中级以上职称的管理人员

不少于10人,持有资格证书的专职会计人员不少于3人;

   7)工程技术.财务.统计等业务负责人具有相应专业中

级以上职称;

   8)具有完善的质量保证体系,商品住宅销售中实行了《住

宅质量保证书》和《住宅使用说明书》制度;

   9)未发生过重大工程质量事故。

   [三)三级资质;

   [1)注册资本不低于8㈧万元;

   2)从事房地产开发经营2年以上;

   3)房屋建筑面积累计竣工5万乎方米以上,或者累计完

成与此相当的房地产开发投资额;    [4)连续2年建筑工程质量合格率达100%;

   5)有职称的建筑,结构、财务、房地产及有关经济类的

专业管理人员不少于10人,其中具有中级以上职称的管理人员

不少于5人,持有资格证书的专职会计人员不少于2人;

   6)工程技术,财务等业务负责人具有相应专业中级以上

职称,统计等其他业务负责人具有相应专业初级以上职称;

   7)具有完善的质量保证体系,商品住宅销售中实行了《住

宅质量保证书》和《住宅使用说明书》制度;

   [8)未发生过重大工程质量事故。

   (四)四级资质:

   1)注册资本不低于100万元;

   2)从事房地产开发经营1年以上;

   [3)已竣工的建筑工程质量合格率达100%;

   4)有职称的建筑,结构.财务、房地产及有关经济类的

专业管理人员不少于5人,持有资格证书的专职会计人员不少于

2人;

   5)工程技术负责人具有相应专业中级以上职称,财务负

责人具有相应专业初级以上职称,配有专业统计人员;

   6)商品住宅销售中实行了《住宅质量保证书》和《住宅

使用说明书》制度;

   [7)未发生过重大工程质量事故。61213对发包人诚信,履约能力其他相关调查

   律师接受承包人的委托,通过对发包人的工商登记,诚信档

案等的调查,掌握发包人的资质情况.资金实力等,应主要关注:

   1)发包人是否具有项目开发或工程建设相应的资金来源

及完成项目开发或支付工程价款的能力;

   [2)发包人是否通过最近一年的工商年检;

   3)发包人近期是否存在过拖欠工程款.货款及其他债务

等违约不诚信的情况:

   [4)发包人是否存有违反国家法律,法规并受相关行政管

理部门处罚的情形,相关处罚有否构成项目开发或工程建设的实

质障碍或重大影响;

   5)其它应调查,证实的与委托事务相关的信息和事实。

6122对项目调查

6121 项目调查基本内容

   律师通过对立项.规划.用地指标.土地使用证等情况的调

查可以帮助委托人确定项目的真实性,帮助委托人预见项目开发

过程中可能出现的风险,并釆取相应的防范措施。

   律师接受承包人的委托对项目进行调查,应主要关注:

   1)立项  是否需要立项,如需要立项则查清项目是否

获得了当地发改委的审批,是否已经准予又项,取得了相关的项

自许可文件;    [2)规划一一查明是否已取得规划用地许可证,是否符合

相关规划要求,如设计、环保、消防等要求;尤其要明确规划用

地的面积.容积率等;是否取得用地指标。

   3)土地使用证

   查清土地是国有土地还是集体土地,如果是集体土地应查清

是否获得土地管理部门批准,是否正在办理土地征用手续.

   开发商获得土地方式:是划拨方式还是出让方式;实践中

存在划拨土地进行商业开发的,应当查清是否已经获得有关部门

批准,是否补缴土地出让金。

   出让取得土地的,查清土地用途是工业用地、住宅用地还是

商业用地;

   土地出让金是否已全部缴纳,取得了土地使用权证或持宥使

用土地的批准文件;

   项目昕在土地是否存在他项限制性权利,如有无在建工程抵

押情形,抵押资金的使用情况等事实:

   4)查明该项目是否取得建筑工程规划许可证.建设工程

施工许可证;

   [5)发包人项目是否必须招标项目,《招标投标法》第3

条及《工程建设项目投标范围和规模标准规定》中对必须招投标

的范围有明确的约定;必须招标的是否属于必须公开招标;

   [6)发包人项目已开始建设的,项目鸞设的形象进度,承包人再行进场是否存在困难或障碍;

   7)其它应调查、证实的与委托事务相关的信息和事实p

61222烂尾楼工程项目的调查

   1)项目是否已经取得商品房预售许可及实际预售备案情

   [2)项目是否存在查封抵押等限制性权利

   3)项目上存在的债权债务结构

   4)与原工程承包人的合同是否已经终止,工程款是否付

靖,是否撤场.如果是招投标的,是否已经在当地招投标主管部

门办理注销手续p

6123对必须招投标项目的调查

   如果是必须招标的项目,则查明招标条件是否满足:

   [1)按照国家有关规定需要履行项目审批手续的,已经履

行审批手续;

   2)工程资金或者资金来源已经落实;

   3)施工招标的,应有满足需要的设计文件及其他技术资

料;

   4)法律、法规,规章规定的其他条件

614 律师为承包人对发包人进行调查应特别注意的问题

   律师调查发包人或项目时,应对发包人和项目进行全方位的

了解,重点调查和核实发包人的主体资格.资质.资金实力,信誉情况,公司内部的管理状况以及项目土地,规划审批情况,一

是避免相关合同因违反国家强制性规定而无效,二是通过对发包

人的履约能力及项目合法性调查确保能够收回工程款。

6125律师为承包人对发包人进行调查的风险提示

   律师进行尽职调查前一定要得到承包人的书面许可必要时

签订单独的尽职调查协议,同时明确尽职调查的范围及内容.实

践中,一些承包人出于能顺利中标或承接该项目考虑,并不希望

进行尽职调查或是不欲发包人知晓其委托律师进行尽职调查。

   律师查明房产开发企业注册资金未按法律规定到位.不具备

相应资质,或者实际条件与资质不符的,应慎重对待此项目,避

免风险.如果因发包人无开发资质或其资质与项目不符合法律要

求,无立项.规划不符合要求,无用地指标.未缴清土地出让金

或者划拨土地未办理出让手续等应向委托人提出,律师末尽到告

知义务的,需向委托人承担赔偿责任.

613 律师为发包人对承包人进行尽职调查

6131 施工合同相对方的尽职调查

61311 承包人企业性质调查

   承包人是否有无法人资格或者是否系依法成立的其他組织,

是否属于独立的民事主体.

61312承包人资质的调查

   按照《建筑业企业资质标准》[2Ⅲ4)建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列。

   取得施工总承包资质的企业(以下简称施工总承包企业),

可以承接施工总承包工程。施工总承包企业可以对所承接的施工

总承包工程内各专业工程全部自行施工,也可以将专业工程或劳

务作业依法分包给具有相应资质的专业承包企业或劳务分包企

业。

   取得专业承包资质的企业(以下简称专业承包企业),可以

承接施工总承包企业分包的专业工程和建设单位依法发包的专

业工程。专业承包企业可以对所承接的专业工程全部自行施工,

也可以将劳务作业依法分包给具有相应资质的劳务分包企业。

   取得劳务分包资质的企业(以下简称劳务分包企业),可以

承接施工总承包企业或专业承包企业分包的劳务作业。

   律师应当注意审查承包人资质证书所许可的业务范围与其

承包或分包的工程业务是否一致。

   [一)建筑工程施工总承包企业资质分为特级.一级,=级.

三级。

12人.

1)一级资质标准

企业净资产1亿元以上。

企业主要人员

a.建筑工程.机电工程专业一级注册建造师合计不少于

其中建筑工程专业一级注册建造师不少于9人。    b.技术负责人具有10年以上从事工程施工技术管理工作

经历,且具有结构专业高级职称;建筑工程相关专业中级以上职

称人员不少于30人,且结构.给排水.暖通.电气等专业齐全。

   c.持有岗位证书的施工现场管理人员不少于50人,且施

工员,质量员.安全员,机械员.造价员.劳务员等人员齐全。

   d.经考核或培训合格的中级工以上技术工人不少于150

人。

   ③企业工程业绩

   5年承担过下列4类中的2类工程的施工总承包或主体

工程承包,工程质量合格.

   a.地上25层以上的民用建筑工程1项或地上1824层的民

用建筑工程2项;

   b.高度100米以上的构筑物工程1项戌高度80100米(不

含)的构筑物工程2项;

   C.建筑面积3万平方米以上的单体工业.民用建筑工程1

项或建筑面积2-3万平方米(不含)的单体工业,民用建筑

工程2项;

   d.钢筋混凝土结构单跨30米以上[或钢结构单跨%米以

上)的建筑工程1项或钢筋混凝土结构单跨2730米(不含)(或

钢结构单跨30一%米(不含))的建筑工程2项.

   [2)二级资质标准    企业净资产㈧00万元以上。

   ②企业主要人员

   。.建筑工程.机电工程专业注册建造师合计不少于12人,

其中建筑工程专业注册建造师不少于9人。

   b.技术负责人具有8年以上从事工程施工技术管理工作经

历,且具有结构专业高级职称或建筑工程专业一级注册建造师执

业资格;建筑工程相关专业中级以上职称人员不少于15人,且

结构,给排水.暖通.电气等专业齐全。

C.持有岗位证书的施工现场管理人员不少于30人,且施工

质量员、安全员.机械员、進价员、劳务员等人员齐全。

J经考核或培训合格的中级工以上技术工人不少于75人。

企业工程业绩

5年承担过下列4类中的2类工程的施工总承包或主体工

程承包,工程质量合格。

   a.地上12层以上的民用建筑工程1项或地上8Ⅱ层的民

用建筑工程2项;

   b.高度50米以上的构筑物工程1项或高度3550[不含)

的构筑物工程2项;

   C.建筑面积1万平方米以上的单体工业、民用建筑工程1

项或建筑面积06万一1万平方米(不含)的单体工业,民用建筑

工程2项:    d.钢筋混凝土结构单跨21米以上[或钢结构单跨24米以

上)的建筑工程1项或钢筋混凝土结构单跨1821米(不含)(或

钢结构单跨2124米(不含)的建筑工程2项。

   3)三级资质标准

   ①企业净资产800万元以上.

   ②企业主要人员

   8.建筑工程.机电工程专业注册建造师合计不少于5人,

其中建筑工程专业注册建造师不少于4人。

   b.技术负责人具有5年以上从事工程施工技术管理工作经

历,且具有结构专业中级以上职称或建筑工程专业注册建造师执

业资格;建筑工程相关专业中级以上职称人员不少于6人,且结

构.给排水,电气等专业齐全。

C.持有岗位证书的施工现场管理人员不少于15人,且施工

质量员.安全员、机械员.造价员.劳务员等人员齐全。

d.经考核或培训合格的中级工以上技术工人不少于30人。

e.技术负责人(或注册建造师)主持完成过本类别资质二

级以上标准要求的工程业绩不少于2项。

   4)承包工程范围

   ①一级资质

   可承担单项合同额30万元以土的下列建筑工程的施工:

   8.高度200米以下的工业.民用建筑工程;    b.高度240米以下的构筑物工程[

   ②二级资质

   可承担下列建筑工程的施工:

   a.高度100米以下的工业.民用建筑工程;

   b.高度120米以下的构筑物工程;

   C.建筑面积4万平方米以下的单体工业、民用建筑工程;

   d.单跨跨度39米以下的建筑工程。

   ③三级资质

   可承担下列建筑工程的施工;

   a.高度50米以下的工业、民用建筑工程;

   b.高度70米以下的构筑物工程;

   C.建筑面积12万平方米以下的单体工业、民用建筑工程;

   d.单跨跨度27米以下的建筑工程。

   注;

   1.建筑工程是指各类结构形式的民用建筑工程,工业建筑工

程,构筑物工程以及相配套的道路,通信,管网管线等设施工程。

工程内容包括地基与基础,主体结构,建筑屋面,装修装饰,建

筑幕墙,附建人防工程以及给水排水及供暖、通风与空调.电气、

消防.防雷等配套工程.

   2.建筑工程相关专业职称包括结构,给排水,暖通,电气等

专业职称。61313对发包人诚信,履约能力其他相关调查

   1)承包人是否具有满足发包人要求的垫资能力;

   [2)承包人承担其他工程的履约情况和诚信情况,是否存

在不良信誉等情形;包括是否列入拖欠民工工资企业名单等;

   [3)其它应调查,证实的与委托事务相关的信息和事实。

61314律师服务时应特别注意的问题

   1)律师调查承包人时,应重点关注承包人是否具有合法

主体资格和相应的资质,特别是注册资金与资质的关系,以及注

册资金和承接业务的比例,全面考察承包人是否具有和发包人项

目或建设工程规模相一致的履约能力和垫资实力.

   2)对于挂靠于建筑施工企业的单位或个人,由于其隐蔽

性较好,要认清挂靠关系,律师在提供服务进行调查时,可以从

承包人与承包单位的工资,人事关系等方面进行充分的调查,避

免挂靠人不合法的情形,以减少风险.

   3)律师应根据委托人具体的委托事务确定调查目的.调

查对象和调查范围,并最终根据调查结果出具书面的尽职调查报

告,以满足委托人决策需要。

   [4)律师应勤勉尽责,对相关调查信息和事实的完整性.

真实性与合法性等问题进行谨慎的法律研究和咨询,并在审阅相

关的调查文件时最大限度地甄别,排除虚假事实,尽可能再现被

隐瞒或被忽视的事实。    5)律师应当在尽职调查前及调查过程中制作必要的工作

底稿p工作底稿应当真实.完整、记录清晰并适宜长期保存。形

成完备的工作底稿是考核律师尽职调查工作的一项核心内容,工

作底稿的制作不仅是律师工作过程的完整体现,同时也是防范律

师执业风险的重要手段。

6132勘察.设计.监理合同相对方的尽职调查

61321 一般注意事项

   从事工程勘察.设计,监理业务的企业应具备相应的资质条

件,只能从事在其允许的资质条件范围内的相应业务。

61322 勘察.设计企业资质

   《建设工程勘察设计资质管理规定》(2015)明确工程勘察资

质分为工程勘察综合资质.工程勘察专业资质.工程勘察劳务资

质.

   工程勘察综合资质只设甲级;工程勘察专业资质设甲级,乙

级,根据工程性质和技术特点,部分专业可以设丙级;工程勘察

劳务资质不分等级。

   取得工程勘察综合资质的企业,可以承接各专业[海洋工程

勘察除外).各等级工程勘察业务;取得工程勘察专业资质的企

业,可以承接相应等级相应专业的工程勘察业务;取得工程勘察

劳务资质的企业,可以承接岩土工程沧理,工程钻探,凿井等工

程勘察劳务业务。    工程设计资质分为工程设计综合资质、工程设计行业资质.

工程设计专业资质和工程设计专项资质p

   工程设计综合资质只设甲级;工程设计行业资质.工程设计

专业资质,工程设计专项资质设甲级.乙级。

   根据工程性质和技术特点,个别行业.专业.专项资质可以

设丙级,建筑工程专业资质可以设丁级。

   取得工程设计综合资质的企业,可以承接各行业,各等级的

建设工程设计业务;取得工程设计行业资质的企业,可以承接相

应行业相应等级的工程设计业务及本行业范围内同级别的相应

专业、专项(设计施工一体化资质除外)工程设计业务;取得工

程设计专业资质的企业,可以承接本专业相应等级的专业工程设

计业务及同级别的相应专项工程设计业务(设计施工一体化资质

除外);取得工程设计专项资质的企业,可以承接本专项相应等

级的专项工程设计业务。

61323 外国设计企业在我国境内从事工程设计活动

   外国设计企业是指在中华人民共和国境外注册登记的,从事

建设工程设计活动的企业。外国设计企业在中国境内承接建设工

程设计,必须选择至少一家持有相应设计资质的中方设计企业进

行中外合作设计,且在所选择的中方设计企业资质许可的范围内

承按设计业务。

61324 监理企业资质    《工程监理企业资质管理规定》明确工程监理企业资质相应

许可的业务范围如下:

   [一)综合资质:可以承担所有专业工程类别建设工程项目

的工程监理业务。

   [二)专业资质

   [1)专业甲级资质:可承担相应专业工程类别建设工程项

目的工程监理业务。

   2)专业乙级资质:可承担相应专业工程类别二级以下(含

二级)建设工程项目的工程监理业务。

   3)专业丙级资质:可承担相应专业工程类别三级建设工

程项目的工程监理业务=

   (三)事务所资质

   可承担三级建设工程项目的工程监理业务,但是,国家规定

必须实行强制监理的工程除外。

61325律师对建设工程勘察.设计人.监理企业进行调查应

主要关注:

   [1)承包人是否是按照法律规定成又的法人组织,有无法

人章程和营业执照;

   2)承包人是否具有相应的资质条件以及承担的勘察、设

计,监理,咨询任务是否在其资质证书批准内容的范围之内;查

明设计单位所设计的工程图等是否符合国家的强制性规范,是否切实可行;

   3)承包人承担其他工程的履约情况和诚信情况;

   [4)承包人所指派的从业人员是否取得了相应的从业资格,

配备的技术,管理人员是否齐备;

   [5)注意在《行政许可法》施行后,建设部已对年检不做

强制性要求,因此,如在以后提供法律服务时,不能再以未经年

检为由而认定该企业无资质;

   6)其它应调查.证实的与委托事务相关的信息和事实。

614合同相对方为施工总承包人,联合体的尽职调查

6141对施工总承包人的调查

   施工总承包人在工程总包合同中为承包人,在非主体工程的

分包合同中为分包人。律师应结合本指引第612项和613

依施工总承包人不同的法律地位予以审查,同时还应注意:

   (一)施工总承包人作为非主体工程的专业分包合同发包人

时,施工总承包人分包工程除总承包合同有约定外,应得到建设

单位同意。

   [二)施工总承包人作为劳务分包合同发包人,施工总承包

人分包劳务工程无需合同约定或建设单位同意.

6l42对联合体的尽职调查

   无论联合体处承包人或发包人地位,律师应按发包人或承包

人尽职调查的要求和内容对联合体各方进行审查。律师审查联合体时应注意:

   1)联合体作为承包人时,联合体各方的资质都必须符合

建设单位的要求,且两个以上不同资质等级的单位实行联合共同

承包的,应当按照资质等级低的单位的业务许可范围承揽工程。

联合体各方应当共同与业主方签订委托项目管理合同,对委托项

自管理合同的履行承担连带责任。

   2)联合体作为发包人时,联合体作为发包人的资格根据

联合体处于工程总承包人还是施工总承包人地位而有所不同,但

联合体作为发包人签订合同时应当由联合体各方或者授权其中

某一方签订;授权某一方签订时,律师应当审查相关授权的真实

性。

第二节建设工程价款优先受偿权

621工程价款优先权的法律依据

   承包人行使工程价款优先覺偿权的法律依据是《合同法》第

二舌八十六条和最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问

题的批复》(法释2]16号)。

622工程价款优先受偿权的形成

   《合同法》第二百八十六条规定,承包人按约定履行7施工合同义务后,发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发

包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的,承包人的工

程价款优先受偿权即告形成,即除按照建设工程的性质不宜折

价.拍卖的以外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可

以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折

价或者拍卖的价款优先受偿。

   律师对此项被称为对物的处分权的工程价款优先受偿权的

理解要注意:承包人依约履行合同义务主要是工程已经竣工并已

通过质量验收,且承包人已按合同约定在验收通过后的约定期限

内向发包人提交了竣工结算书和全部竣工资料。

623行使工程价款优先受偿权的范围和时限

   按司法解释规定,具宥优先爱偿权的建筑工程价款包括承包

人为建设工程应当支付的工作人员报酬.材料款等实际支出的费

用,不包括承包人因发包人违约所造成的损失.因此,对优先受

偿权的范围可理解为除违约责任之外的全部工程成本的价款。

   建设工程承包人行使优先权的期限为六个月,自建设工程竣

工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。超过六个月的

期限,工程价款优先受偿权一般即丧失.

623行使工程价款优先受偿权的方式

   (一)折价。即承包人与发包人自行协商将工程折价变卖,

承包人的工程价款从折价变卖款中优先受偿。这种折价方式也应可包括承包人与发包人平等自愿协商将部分或全部工程折价归

承包人所有、还包括折价的计价方法是按工程成本价折取建筑面

积,还是以市场销售价折取建筑面积。

   (二)拍卖。在承包人按约定履行施工合同义务后,发包人

不支付工程价款,承包人可直接.也可在与发包人协商折价不成

后,申请人民法院将该工程依法拍卖,要求承包人的工程价款从

拍卖款中优先受偿。法条本身并未规定向法院的哪一个部门提出

依法拍卖,操作实践中可先向执行庭提出申请,如执行庭需要公

示或者需要审判庭先作出裁定的,则应按执行庭的要求进行。

   法条规定建设工程的性质不宜折价.拍卖的,主要指建设工

程用于国防.军事等对国民生计有重要影响的公益性用途的建筑

物,不能折价或拍卖,但律师对此可通过发包人的行政上级单位

协调解决。

624工程价款优先受偿权与作为开发商的发包人的银行抵押

贷款和预售房屋之间的关系

   按司法解释规定,建筑工程的承包人的发包人工程价款优先

受偿权优于发包人的银行抵押权和其他债权。不论抵押权设定在

前或在后,工程价款受偿均优先于抵押权。

   但消费者支付购买商品房的全部或者大部分款项后,承包人

就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。支付大

部分款项是指已支付总房款的50%以上。625垫资有效对行使工程价款优先受偿权的影响

   垫资原则上按有效处理是《最高人民法院关于审理建设工程

施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定。

   垫资款的本质属于工程价款的范畴,因此垫资款应该属于优

先受偿的范围。律师在提供相应法律服务时应明确提示承包人;

一.若要就垫资款行使优先受偿权,对于垫资款的归还时间就不

能约定在竣工六个月以后;二.应当视案件情况及时行使工程价

款优先受偿权。

第七章

   本指引是根据2Ⅲ7325日前国家颁布的法律,行政法

规.规章.司法解释及江西颁布的规章,地方性法规等相关文件

的规定,结合当前律师办理建设工程实务操作制订的.若国家的

法律法规及规范性文件发生变化,应以新的法律法规及规范性文

件为依据。